☆問題数の比較

●公法系（憲法・行政法）

●民事系（民法・商法・民事訴訟法）　

●刑事系（刑法・刑事訴訟法）

４０問（憲法：２０問，行政法：２０問）

７４問（民法：３６問，商法：１９問，民訴：１９問）

４０問（刑法：２０問，刑訴法：２０問）

☆配点の比較

●公法系（憲法・行政法）　　　　　　　　　

●民事系（民法・商法・民事訴訟法）　　　

●刑事系（刑法・刑事訴訟法）　　　　　　

満点１００点（憲法：５０点，行政法：５０点）

満点１５０点（民法：７４点，商法：３８点，民訴：３８点）

満点１００点（刑法：５０点，刑訴：５０点）

☆ページ数の比較

●公法系（憲法・行政法）

●民事系（民法・商法・民事訴訟法）

●刑事系（刑法・刑事訴訟法）

２４ページ

（昨年の２２ページから２ページ増えています）

３１ページ

（昨年の２９ページから２ページ増えています）

２６ページ

（昨年の２３ページから３ページ増えています）

☆法務省発表による出願者数など

１　出願者数　　　　９，７３４人（2009年2月4日　法務省発表）

☆ 各科目の傾向

　公法系では，問題数は変わらず，配点のバランスも変更はありませんでした。いわゆる「１−２問題」は，昨年度よりも１問増えて１９問となりました。この「１−２問題」の形式において，従来にはあまり見られなかった見解・批判・根拠などを問うものがあり（第８問，第１３問，第１７問，第１９問），今年の特徴的な問題であったといえます。また，行政法において，個数問題が大幅に増えて５問となり，ますます，正確な知識が要求されるようになったと思われます。今年は，昨年出題されなかった行政組織法の問題が１問出されており（第４０問），行政組織法も手が抜けない分野であるといえます。

　問題の内容としては，昨年と同様，条文知識や判例知識問題が中心といえますが，特に，判例の内容を詳しく聞いている問題が目立ちました（第３問の非嫡出子相続事件，第５問の「君が代」事件，第９問の酒類販売の免許制に関する判例，第１６問の分限裁判に関する判例，第２９問の病院開設取消しに関する判例など）。また，最新判例に関する問題も見受けられました（第３０問の土地区画整理法に関する判例に関する問題など）。判例重視の傾向が顕著に出ており，判例を内容のみならず横断的に押えておくことが重要であるといえます。また，具体的な事例から条文・判例に当てはめて結論を出させる問題（第３４の住民訴訟などに関する問題，第３６問の仮の救済方法に関する問題，第３９問の行政不服審査法に関する問題）など，行政法に関しては論文を意識した出題もなされていました。

　民事系では，民法が１問増えたものの，商法・民訴では問題数は変わらず，配点のバランスも変更はありませんでした。商法の中における出題バランスも，商法総則商行為が４問，有価証券法が２問，その他が会社法という点で昨年度と同じでした。

　民法は，第２問では昨年１２月に施行されたばかりの一般社団法人法に関し，剰余金や残余財産に関する細かい知識問題が出されているものの，総じて基本的な問題が多く出題されています。第２３問のような長い事例問題もありましたが，ほとんどは単純な知識問題であり，昨年度と傾向はあまり変わらないものと思われます。また，第１９問で要件事実が問われています。商法においては，会計監査人（第４５問），吸収合併・吸収分割（第４８問），場屋の主人の責任（第５３問）など，勉強が手薄になりがちな分野からの出題があり，正誤の判断に迷った受験生が多かったようです。また，見解論理問題が数問出題されており（第３６問のような共有者の死亡と特別縁故者，第５５問のような手形理論など），模試などで慣れていないとなかなか難しかったかもしれません。民訴においては，最後の第７４問において，要件事実に関することが正面から問われており，与えられた長い事例を短時間に的確に分析する能力が問われているといえます。

　刑事系では，昨年度は２３頁（解答欄は５５個）でありましたが，本年度は２６頁（解答欄は７６個）となり，頁数も解答欄数も大幅に増加したことから，多くの受験生にとって，解答に時間がかかったものと考えられます。その理由として，本年度は出題形式の変更が顕著であり，刑法では「組合せ問題」が昨年度より４問減り，また，いわゆる「１−２問題」が昨年度より４問増え（第１問，第１５問，第１６問，第１８問，第２０問），さらに，近時は出題がなかった「順不同問題」が３問ありました（第８問，第９問，第１９問）。また，刑訴では昨年度はなかった「個数問題」が２問あり（第２２問，第３３問），刑事系においては肢を切るのに苦労した受験生も多かったのではないかと推測されます。問われている知識は，刑法・刑訴ともにほぼ基本的な知識からの出題であると思われます。刑訴では配点４の問題（第３２問）が登場し，長文事例に対し公訴事実を絡めた問題があり，刑事系全体としても，問題文をしっかりと読み，あてはめをし，解答する必要がある問題が多いと思われます。

１ はじめに

　 新司法試験論文本試験公法系第１問・憲法については，他の教科に比較して，近時の学会のテーマや考査委員の著作物等が素材とされることが特に多く，今回テーマとされた遺伝子情報・医療も，近時，山本龍彦『遺伝情報の法理論−憲法的視座の構築と応用』（尚学社，2008）などの多くの優れた論文があり，学界の注目を浴びている分野といえます。
　 この点，上記山本論文は，市川正人・工藤達朗・高見勝利「学界展望　憲法」公法研究（日本公法学会編集兼発行）７０号P.243〜4で詳しく紹介されており，辰已としても，青柳幸一「生殖補助医療における自己決定権と憲法（特集　生殖補助医療の規制と親子関係法）」法律時報７９巻１１号P.25（2007）とともに，「参考資料　憲法学界の動向2009」（辰已専任講師・弁護士　中尾隆宏先生ご担当の「【憲法集中講義】危ない違憲審査基準」および辰已専任講師・弁護士　柳澤憲先生ご担当の「新司法試験早まくり３００分憲法」で配布。）の「テーマ1　自己決定権・プライバシー権」として学界注目のテーマとして紹介させていただきました。
　 設問１は，遺伝子治療に関する研究を制限する県立大学の規則及びそれに基づく本研究の中止命令の合憲性を問うものです。設問２は，遺伝子に係る個人情報の開示を制限する規則及び，同規則違反を理由になされた停職処分の合憲性を問うものです。問題形式については，当事者双方，及び自身の立場を示す点では昨年までと同様でありましたが，設問１と設問２とが分けられ，各々違う内容について論じさせる点で変化が見られました。添付資料が少なく，解答に際しての誘導となるものが少ないのも本年の特徴といえるでしょう。

２ 設問１について

（1）　Ｘ教授の主張について
　この点，Ｘ教授としては，【参考資料２】Ｙ県立大学医学部「審査委員会規則」第８条及びこれに基づく本研究の中止命令が，憲法２３条の保障する学問研究の自由を侵害するものであると主張することが考えられます。

　 すなわち，学問研究は，本来，真理の探求というその性質上規制についての客観性が強く要求されるべき問題であることから，�@そもそも規制されるとしても本問「審査委員会規則」ではなく法律による規制という方式が採られるべきこと，また，�A優越的地位にあるとされる他の精神的自由権規制と同様に，その憲法適合性は厳格に審査されるべきこと，などを主張する必要があるでしょう。
　
（2）　Ｙ大学側の処分を正当化する主張について
　 まず，�@憲法２３条による学問研究の自主性の要請から，大学における研究教育の自由を十分に保障するために，大学の内部行政に関しては大学の自主的な決定に任せ，大学内の問題に外部勢力が干渉することを排除しようとする「大学の自治」（芦部信喜『憲法（第４版）』P.１６２）が認められ，研究者の自主性や倫理観を尊重した柔軟な規制の形態である「審査委員会規則」による規制は正当であると主張することが考えられます。
　 また，�A遺伝子治療のような先端科学技術の研究については，研究の濫用や事故が生じた場合には，広く人々の生命・身体・環境に対して取り返しのつかない損害をもたらしかねず，また，生命倫理の見地から重大な疑念を生じさせることから，個人の尊厳，生命・身体，環境という高次の人権の価値のために制約され（戸波江二『憲法（新版）』P.２７７，芦部・前掲書P.１６１〜２参照），その研究のもたらす危険の重大性・不可逆性，危険発生の予測の困難性などに照らして，通常の研究よりも厳しい規制が許される（戸波・前掲書P.２７７〜８），または，より緩やかな審査基準が妥当する，などと主張することが考えられます。
　
（3）　以上を踏まえて私見の結論及び理由を説得的に論じる必要があります。

３ 設問２について

（1）　Ｘ教授の主張について

　この点，Ｘ教授としては，大学側の処分の取消しを求めるために，まず【参考資料２】Ｙ県立大学医学部「遺伝子情報保護規則」及びこれに基づく１か月の停職処分の違憲性を主張することが考えられます。
　 まず，１か月の停職処分によりＸ自身の学問研究の自由（憲法２３条）に対する侵害があるといえるのかについて検討する必要があります。
　 また，主張適格の問題はあるものの，本件遺伝子情報は患者Ｃ及びその家族に関する情報であり，「遺伝子情報保護規則」は，Ｃ及びその家族の「自己の情報をコントロールする権利」（情報プライバシー権）（憲法１３条），ないし表現の自由（憲法２１条１項）の一環たる知る権利をも侵害し，特にＣについては，まさに自己の情報の開示であり，この規制は特に慎重になされるべきである，などと主張することが考えられます。
　 さらに，「遺伝子情報保護規則」自体が合憲であったとしても，１か月の停職処分については，同規則に違反した場合の処分についての定めがないにもかかわらず処分が行われていること，１か月の停職処分は重きに失することなどを挙げ，処分の違憲性を主張することが考えられます。
　
（2）　Ｙ大学側の処分を正当化する主張について
　 この点，遺伝子に係る情報は，これを開示すると，当該個人，血縁者，ひいてはこれらの子孫の将来をもある程度予測し得ることなどから，特に病的因子に関する情報など個人の尊厳（１３条）を全うするために秘匿性が強いものであることなどを主張して，「遺伝子情報保護規則」は必要最小限度の制約であり，学問研究の自由，情報プライバシー権及び知る権利の侵害にあたらないと主張することが考えられます。
　 さらに，定められた手続に従い慎重に審査した上での１か月の停職処分であり，処分に関しての違憲性はない，などと主張することが考えられます。
　
（3）　以上を踏まえて私見の結論及び理由を説得的に論じる必要があります。

４ 出題の背景

　近年における遺伝子研究の進展に伴い生じているプライバシー侵害の問題について，アメリカの学説・判例に依拠しつつ，「遺伝情報」について憲法的な考察を加えている文献として，山本龍彦「遺伝情報の法理論−憲法的視座の構築と応用」（尚学社，2009）参照。
　また，先端技術等の研究の自由をめぐる憲法上の諸問題について論じるものとして，保木本一郎「遺伝子研究の自由とその憲法的統制」現代立憲主義の展開（上）P.109以下（有斐閣，1993），戸波江二「憲法」P.２７６〜９（ぎょうせい，新版，1998）を参照。
　加えて，大学教授の身分に関する処分の適法性と，大学の自治及び司法審査の限界については，仙台地判平１１．１２．２２（判時１７２７−１５８，平成１２年度重要判例解説憲法１事件）を参照。

5 的中情報

　大学における部分社会の法理については，０９辰已・スタンダード論文答練（第２クール）公法系１第１問で問われています。受講生の方は，この点についての検討は準備できていたものと思われます。また，辰已スタンダード答練，全国公開模試において，精神的自由の制約に対する違憲審査基準については度々問うており，当事者双方，私見で使うべき審査基準の検討については，受講生の方は十分勉強を積まれていたものと思われます。

１ はじめに

　 毎年，新司法試験論文式試験公法系科目第２問（行政法）は，直近に出された裁判所のホームページ登載の下級審裁判例を素材としています。例えば，平成１９年公法系科目第２問については，東京地判平１８．８．３０（平成１７（行ウ）３６８，退去強制令書発付処分取消等請求事件）が，また，平成２０年公法系科目第２問については，宇都宮地決平１９．６．１８（平成１９（行ク）１，仮の差止め命令申立事件（本案事件：平成１９年（行ウ）第３号　取消及び差止め請求事件））が素材であると考えられます。
　 辰已としては，このような状況を踏まえ，スタンダード論文答練や新司全国公開模試などで近時の下級審を重視した出題をし，辰已専任講師・弁護士の中尾隆宏先生による「【行政法集中講座】危ない下級審判例」などを開講し，受講生の皆様から好評を得てまいりました。
　 そして，本年受験を予定される辰已受講生の皆様に少しでもお役に立とうと，「問題文と資料から基本的な事実関係を把握した上で，…法や関連法令の趣旨を読み解き，適切な救済手段を選択し，それと結び付いた本案の主張を展開する力を試すものである。」との平成２０年新司法試験公法系科目第２問の出題趣旨に適合する裁判所のホームページ登載の行政法下級審裁判例をセレクトし，その判旨等を載せた冊子（「最後に押さえる行政法下級審判例Ｌａｓｔ４」）を作成し，先日郵送させていただきました。
　 結果として，本試験論文公法系科目第２問では，同冊子Ｎｏ１判例として掲載した，東京高判平２０．７．９（平成１９年（行コ）第３１６号，建築確認処分取消等請求控訴事件（原判決・東京地判平１９．９．７・平成１９年（行ウ）第１６１号，第３０１号））の事案を，ほぼそのまま素材としており，同判例を事前に見ておいた受験生の方は非常に有利だったものと思われます。
　 今後このような出題傾向が続く可能性が高く，近時の下級審判例の検討は不可避な状況と思われ，辰已答練問題の出題に際しても，引続きこの点を特に重視し，本試験に即した出題を目指してまいります。
　 本問は，建築物の周辺に居住する住民らが，建築を阻止するためにいかなる手段を採り，いかなる主張を展開すべきかを問題としています。以下，設問ごとに本問を分析していきます。

２ 設問１について

　 設問１では，建築を阻止するための手段（訴訟及び仮の救済）を検討することとなります。この点については，建築確認に対する取消訴訟（行政事件訴訟法３条２項）を提起し，建築確認の効力の執行停止（同法２５条２項）を求めるという手段を採ることが考えられます。
　 取消訴訟については，各原告が処分の名宛人でないことから原告適格（同法９条）の有無が争点となります。すなわち，建築基準法が，１条で「国民の生命，健康及び財産の保護」を目的としつつ，建築確認制度を採用して，その内容として，建築物の構造，建築物の高さ制限，日照への配慮等を規定し，また条例でも接道等について規定していることを指摘した上で，どの範囲の者に原告適格が認められるのかを論述することが必要です。その後，各原告に原告適格が認められるか否かを，各原告の個別の事情を引用し，説得的に論述することになります。Ｆについては，建築物の倒壊や火災時に被害を受ける可能性の高い建物の住人である点を指摘する必要があります。Ｇについては，Ｆが居住している建物の居住者ではないものの，その建物の所有者であることから，本件建築物の倒壊等により財産的利益が侵害されるおそれがあることを指摘する必要があります。Ｈについては，建築物の倒壊による被害の危険性は少ないが，交通被害を受ける可能性が高いとして，本件児童教室がＢ県建築安全条例２７条４号の「その他これらに類するもの」にあたるとの主張を展開することになるでしょう。Ｉについては，Ｈの保護者であるという点を指摘する必要があります。
　 執行停止に関しては，建築物が完成してしまっては訴えの利益（行政事件訴訟法９条１項かっこ書参照）が無くなるという点を指摘しつつ，各要件を検討することとなります。

３ 設問２について

　 設問２では，建築確認の違法性を，実体上及び手続上の事由から争いつつ，主張制限（行政事件訴訟法１０条１項）について検討することとなります。すなわち，まず違法事由として�@本件建築物は接道要件を満たしていないのでＢ県建築安全条例４条２項に違反する，�A本件児童教室はＢ県建築安全条例２７条４号の「その他これらに類するもの」に該当するにもかかわらず，本件建築物は同条の要件を満たしていないので，本件建築物は同条に違反する，�B説明会が形式的なものであり不十分なものであったことは，Ｂ県中高層建築物の建築に係る紛争の予防と調整に関する条例６条に違反する，�C原告らの利害を考慮すべく公聴会の開催等の意見を聴く機会を設けなかったことが，行政手続法１０条（努力義務規定）に違反する，という四つの違法主張が考えられます。その上で，原告Ｆについて，�Aの違法事由に関しては行政事件訴訟法１０条１項により主張が制限されるのではないかという点を検討する必要があります。

４ 参考判例

　東京地判平１９．９．７（平成１９（行ウ）１６１等）。全文は，下記の裁判所のホームページにてご覧になれます。
【http://www.courts.go.jp/hanrei/pdf/20080623144910.pdf】
　
【判　旨】
　 「そこで，まず，建築確認の処分の取消訴訟における原告適格について検討する。
　 …同法６条の２第１項は，同項による確認に係る建築物並びにその居住者の生命又は身体の安全及び健康を保護し，その建築等が市街地の環境の整備改善に資するようにするとともに，当該建築物に火災が発生したり倒壊した場合に延焼又は損傷したりするなどの直接的な被害が及ぶことが想定される周辺の一定範囲の地域に存する他の建築物についてその居住者の生命及び身体の安全並びに財産としてのその建築物並びに当該建築物により日照を阻害される周辺の他の建築物に居住する者の健康を個々人の個別的利益としても保護すべきものとする趣旨を含むものと解するのが相当である。
　 …建築基準法４３条１項は，…規定しているところ，…同項の規定は，当該建築物及びこれに隣接する建築物等における日照，通風，採光等を良好に保つことのほかに，当該建築物に災害が発生した場合に，当該建築物及びその隣接する建築物等についてその居住者等の生命，身体の安全等及び財産としてのその建築物を保護することをもその目的に含むものと解するのが相当である。また，同条２項は，『…条例で，必要な制限を付加することができる。』と規定しているところ，これは，…各地方の実情に合わせて必要な制限を付加することができる旨規定したものと解するのが相当である。上記規定を受けて，本件条例４条１項は，…同条２項は，…と規定しているところ，これらの規定が設けられたのは，建築基準法４３条２項の趣旨も考慮すると，そのような一定の規模を超える建築物について，平常時における通行を確保するためだけではなく，火災等の災害が発生した場合に，これに隣接する建築物等やその居住者等に重大な被害が及ぶことのないように避難，消火及び救助の活動を迅速かつ適切に行うことができるようにするためである…。
　 以上のような本件条例４条１項及び２項の趣旨や目的，これらの規定を通して保護しようとしている利益の内容や性質等を考慮すると，これらの規定は，当該建築物の火災等による被害が直接的に及ぶことが想定される周辺の一定範囲の地域に存する他の建築物についてその居住者の生命，身体の安全等及び財産としてのその建築物を，個々人の個別的利益として保護すべきものとする趣旨を含むものと解するのが相当である。
　 そうすると，建築物の火災等により直接的な被害を受けることが予想される範囲の地域に存する建築物に居住し，又はこれを所有する者は，当該建築物の建築確認の処分の取消しを求めるにつき法律上の利益を有するものと解するのが相当である。
　 …以上のとおりであり，建築確認に係る建築物の倒壊又は炎上等により直接的な被害を受けることが予想される範囲の地域に存する他の建築物に居住し，又はこれを所有する者並びに当該建築物により日照を阻害される周辺の他の建築物の居住者は，当該建築確認の取消しを求めるにつき法律上の利益を有する者として，その取消しの訴えにおける原告適格を有すると解するのが相当である。
　 …
オ(ｱ) 原告Ａらを除くその余の原告らについて
　 …原告Ａらを除くその余の原告らが居住する建築物は，いずれも本件建築物が炎上又は倒壊すれば，直接損傷を受ける蓋然性がある範囲内に在る…。
　 …
(ｲ) 原告Ａらについて
　…原告Ａらの居住する建築物は，本件建築物が炎上又は倒壊したとしても，直接損傷を受ける蓋然性がある範囲外に在るというべきであるし，本件建築物により日照の被害を受けることがないことも明らかである（乙３）。
　 …本件児童室に通っているのは，原告Ｂらであるというのであるから，…原告Ｂらが交通事故に遭遇する危険があるという事情は，原告Ａの原告適格を基礎付ける事情とはならない…。
　 そこで，本件児童室に通う原告Ｂらの本件条例２７条４号を根拠とする原告適格の有無を判断する上で，本件駐車場の出入口の設置位置に関し，本件児童室の専用出入口との関係において同号の規定が適用されるか否か，すなわち，本件児童室が同号の『その他これに類するもの』に該当するか否かを検討する。
　 …本件児童室を一部に含む図書館が本件条例２７条４号の『その他これに類するもの』に該当しないというだけでなく，本件児童室自体としてもこれに該当しない…。
　 そうすると，原告Ｂらは，本件敷地から道路への自動車の出入口の規制に関し，本件児童室の専用出入口との関係において本件条例２７条４号が適用されることを前提に，同号を根拠に原告適格を有する旨主張するものであるが，その前提を欠くというべきである。
　
（1）　争点３（建築基準法４２条１項５号の趣旨違反の有無）について
　 …同法４２条１項５号の位置指定道路は，特定行政庁が行政処分によって私道の存否又は位置を明確にするためにするものであり，建築基準法上の『道路』とされているのであるから，同法４３条の『道路』に含まれており，同法に基づく条例である本件条例上の『道路』として扱うことができる…。…
　 したがって，本件敷地が位置指定道路により接道義務を満たすとすることは許されず，建築基準法４２条１項５号の趣旨に違反するという原告Ａらを除くその余の原告らの主張は，根拠がないものというほかなく，失当である。
　
（2）　争点４（本件条例４条及び１０条の２違反の有無）について
ア　前記（1）のとおり，本件敷地と道路との関係では，本件敷地は本件条例４条１項及び２項により幅員６ｍ以上の道路に１０ｍ以上の長さで接しなければならず，また，証拠（甲３，４，乙４，５）によると，自動車駐車場の用途に供する部分の床面積の合計が３３６７．４９ｍ２であるから，同条例１０条の２第１項の表（い）欄２号により，幅員６ｍ以上の道路に接し，かつ，当該道路に面して自動車の出入口を設けなければならないところ，証拠（甲３から５まで，９）によると，本件敷地は，その東部から東南部において，渋谷区により幅員６ｍとして道路位置の指定を受けた位置指定道路に１０２．８６ｍの長さで接しており，当該道路に面して自動車の出入口が設けられていることが認められるから，本件条例４条及び１０条の２第１項に違反していないということができる。
…
　
（3）　争点５（本件条例２７条４号違反の有無）について
…ところで，取消訴訟は，原告とのかかわりを離れて広く違法な処分の是正を図ることを目的とするというものではなく，違法な処分によって侵害された原告の権利利益を救済するための訴訟であるから，行政事件訴訟法１０条１項は，原告が自己の法律上の利益に関係のない違法を取消しの理由として主張することができない旨規定している。そして，この『自己の法律上の利益に関係のない違法』とは，行政庁の処分に存する違法のうち，原告の権利利益を保護する趣旨で設けられたものではない法規に違反した違法を意味するものと解される。
　 そうすると，原告Ａらを除くその余の原告らの上記違法事由の主張は，自己の法律上の利益に関係のない違法をいうものであることは明らかであるから，行政事件訴訟法１０条１項により主張自体失当というべきである。
　 したがって，原告Ａらを除くその余の原告らの上記主張は理由がない。」
　
※　なお，本判決の控訴審（東京高判平２０．７．９（平成１９（行コ）３１６））も参照。下記の裁判所のホームページでご覧になれます。
【http://www.courts.go.jp/hanrei/pdf/20090206162434.pdf】

5 的中情報

　本問の素材となっていると思われる東京高判平２０．７．９（原審東京地判平１９．９．７）につきましては，辰已から郵送させていただきました冊子（「最後に押さえる行政法下級審判例Last４」）の�ｂP判例として掲載されています。
　 設問１で問われているような，個別法の仕組みから，原告適格を導く問題については，０９新司全国公開模試で出題されています。参照法令と事例に即して，個別具体的に考える素材として適していたといえるでしょう。
　 また，執行停止の要件については，０８スタンダード論文答練（第２クール）公法系１第２問で問われています。
　 設問２については，建築基準法の個別的解釈論については，スタンダード論文答練では，直接には問われなかったものの，個別法の仕組みから解釈論を問う方向性は，スタンダード論文答練・辰已全国公開模試でもそのように出題をしていたので，受講生は，出題形式に戸惑うことはなかったと思います。特に，０８スタンダード論文答練（第２クール）公法系２第２問（青梅市ダストボックス事件を素材）と０８辰已全国公開模試公法系第２問（横浜市地下室マンション事件を素材）は，個別法の解釈を正面から問うており，受講生の方にはよい演習になったものと思われます。
　 なお，行政事件訴訟法１０条１項の主張制限については，０９スタンダード論文答練（第２クール）公法系１第２問で問われました。

１ はじめに

　新司法試験の民事系科目においては，平成１８年と１９年が第１問・商法，第２問・民法＆民事訴訟法の組合せで，昨年（平成２０年）は第１問・民法，第２問・商法＆民事訴訟法の組合せでした（この時には受験生は相当戸惑ったようです。）。
そして，今回は第１問・民事訴訟法，第２問・民法＆商法という組合せで，平成１７年の夏に実施された新司法試験プレテストと出題教科に関しては同一の組合せであり，若干戸惑われた受験生もいらっしゃったかもしれませんが，昨年以降，民事系の出題教科の組合せは固定したものではない点が受験生に浸透したこと，今期のスタンダード論文答練でもこの組合せは２回出題していること（第１クール・民事系２，第２クール・民事系３）などから，大きな混乱にはならなかったものと思われます。
また，昨年は主観的追加的併合や文書提出命令に関する民事訴訟法２２４条などに関する判例・学説などのかなり応用的理論的な知識等が正面から問われましたが，今回は，弁論主義・自白，既判力論等の基礎的な知識を基にして，現場での事案分析力・思考力をより重視するものとなったようです。実体法の事案に左右される大大問形式と異なり民事訴訟法単独の大問での出題となったこと等が理由ではないかと推測されます。
さらに，出題に当たって，詳細な誘導が施されている点は昨年までと変わりませんが，添付資料が充実している点（「【別紙】訴状」と「【資料】借地法」が添付されています。）が今年の特徴といえます。

２ 問題文について　
　問題文の頁数は７頁で，事実１（本文と裁判長と修習生の会話）とこれに関する〔設問１〕，事実２（本文とＤ弁護士と司法修習生の会話）・「【別紙】訴状」とこれに関する〔設問２〕（小問（1）〜（3）），および「【資料】借地法」から構成されています。また，設問１と設問２の配点の割合は，４：６とされています。
　なお，本問の問題文は本試験全日程終了後に法務省のホームページ上に掲載されるものと思われますが，会話の部分と設問文を見れば概ね本問事案を把握できるものと思われますので，本ホームページ閲覧者の便宜のため，以下に掲載いたします。

事実１の会話文
　以下は，第４回弁論準備手続の期日が終了した直後に，裁判長と傍聴を許された司法修習生との間で交わされた会話である。

〔設問１〕
　前記会話を踏まえた上で，本件賃貸借契約の終了が認められる場合において，「ＹはＸに対して本件建物を時価である５００万円で買い取るべきことを請求した」というＸの主張する事実を，(�@)Ｙが否認したとき，(�A)Ｙが援用したとき，(�B)Ｙが争うことを明らかにしなかったときについて，それぞれ，証拠調べをすることなく，判決の基礎とすることができるかどうかについて論じなさい。

事実２の会話文
　以下は，Ｘから相談を受けたＤ弁護士と同弁護士の下で修習中の司法修習生との会話である。

〔設問２〕
（1）前記会話を踏まえた上で，Ｘには第２訴訟について訴えの利益が認められないので，その訴えは却下されるべきであるとするＹの主張につき，その考えられる論拠を説明しなさい。
（2）前記会話を踏まえた上で，第２訴訟におけるＸの請求には第１訴訟の確定判決の効力が及ぶので，第２訴訟の請求は，少なくとも建物収去を求める部分については棄却されるべきであるとのＹの主張につき，その考えられる論拠を説明しなさい。
（3）上記(1)及び(2)の論拠を踏まえた上で，第２訴訟におけるＹの主張に対し，Ｘとしてはいかなる反論をすべきかについて論じなさい。

３ 本問の分析

〔設問１〕について
　本設問は，原告Ｘ（所有権者）が，被告Ｙ（賃借人）による建物買取請求権の行使の事実を主張した事案において，被告Ｙの対応に応じて，原告Ｘの事実の主張を，証拠調べをすることなく，判決の基礎とすることができるかを問う問題です。
　事実の主張を，証拠調べをすることなく判決の基礎とするためには，当該事実の主張が�@間接事実に関する自白，�A主要事実（権利）に関する自白に当たる場合，の二通りが考えられますが，本問との関係では，�Aについて検討することになるでしょう。
　�Aについては，本問の「ＹはＸに対して本件建物を時価である５００万円で買い取るべきことを請求した」とのＸの主張は，「ＸはＹに対し建物収去を求めることはできなくなりますね」との裁判長の第４発言，及び，建物買取請求権行使の事実は通常は抗弁であることから，本問では原告Ｘに不利益の先行自白に当たります。
　そうすると，（�@）ＹがＸの主張する事実を否認した場合には，本問陳述は相手方の援用しない自己に不利益な事実の陳述となり，自白とはならないことから，証拠調べをすることなく判決の基礎とすることはできないと考えることになります（なお，この場合，ＸがＹの建物買取請求権を行使した旨の事実の主張を証明した場合，自らが主張した請求原因事実である，被告Ｙの建物所有の事実を否定することになり，そこに矛盾は生じないのかが，別途問題となりえますが，本問との関係では特に検討する必要はないものと思われます。）。
　他方，（�A）の場合には，Ｙの抗弁とＸの自白（１７９条）が成立し，証拠調べをすることなく，判決の基礎とすることができることになります。
　さらに，（�B）Ｙが争うことを明らかにしなかった場合については，擬制自白が成立するかが問題となります。この点について，Ｙが自己に有利と思われる相手方Ｘの主張を否定していないことからは，擬制自白が成立していると考えることもできるでしょう。もっとも，本問においては，請求原因のうちの「本件建物のＹ所有」については，自白が成立しています（文章１の第２段落）。そうすると，Ｙは買取請求によってＹ所有を否定することになるので，擬制自白の成立には疑問が出てくるので，論理的な説明が求められているといえます。
〔設問２〕について
　本設問は，小問（1）〜（3）で構成され，小問（1）及び（2）では，Ｙの主張の論拠を論述し，小問（3）では，Ｘの反論を論述させる問題です。内容につきましては，従来型司法試験平成１７年度民事訴訟法第２問と類似しているといえるでしょう。
　なお，本問における第１訴訟と第２訴訟の訴訟物は同一のものであることを前提として問題に解答するように要求されていますが，判例については，本問における第１訴訟の訴訟物は建物所有権に基づく建物引渡請求権となって，第２訴訟の土地所有権に基づく明渡請求の訴訟物とは別個のものであるという理解がなされているようです（三淵乾太郎「最高裁判所判例解説（民事篇）昭和３６年度」Ｐ５２以下参照）。
［小問（1）について］
　まず，小問（1）においては，「Ｘには第２訴訟について訴えの利益が認められない」とのＹの主張を検討します。この点，本問においては，第１訴訟においてＸは勝訴の確定判決を得ているところ，第１訴訟の訴訟物は第２訴訟の訴訟物の一部であると考えられることから，第２訴訟のうち第１訴訟の訴訟物と重複する部分には権利保護の必要性がなく，訴えの利益が認められないとの主張をすることになるはずですが，建物明渡（引渡）と建物収去との重複は現実にはないと言わざるを得ず，結局のところ，訴えの利益を肯定することになるでしょう。
［小問（2）について］
　次に小問（2）について，「第２訴訟におけるＸの請求には第１訴訟の確定判決の効力が及ぶので，第２訴訟の請求は，少なくとも建物収去を求める部分については，棄却されるべきである」とのＹの主張を検討します。
　この点，第１訴訟で建物退去土地明渡請求権は既判力をもって確定します。次に，第２訴訟の建物収去土地明渡請求権のうち，第１訴訟の既判力が及ばない範囲が論理的には存在するが，それは結局建物収去部分であるといわざるを得ないという論拠が考えられます。
［小問（3）について］
　以上のＹの主張を前提に，小問（3）において，訴訟物について同一性説に立った上でのＸの反論を論述することになります。
　まず，小問（1）のＹの主張に対する反論ですが，Ｘの第２訴訟は，引換給付判決ではなく，いわば無条件の勝訴判決を得ることを目的とするものであり，権利保護の必要性が認められると反論することが考えられます。
　次に小問（2）のＹの主張に対する反論ですが，「建物退去」及び「建物収去」の点は，土地明渡の手段ないし履行態様に過ぎないと考えると，訴訟物の重複の問題ではなく，従って既判力の範囲外であり，建物収去を求める部分についても棄却されるべきではないと反論することが考えられるでしょう。

４ 的中情報

　民事系第１問（民事訴訟法）では，建物退去土地明渡請求訴訟後に建物収去土地明渡請求訴訟が提起された場合の問題が問われていますが，０９スタンダード論文答練（第１クール）民事系１第２問において，「建物買取請求権の行使と執行力排除の範囲」として，建物収去土地明渡請求訴訟と建物退去土地明渡請求訴訟について，執行力の観点からの問題が出題されており，受講生の方には勉強の機会になったものと思われます。

１ はじめに

　民事訴訟法単独の大問（第１問）に引き続き，大大問（第２問）は民法＆商法の組合せでの出題となりました。もっとも，実体法同士の組合せであることから，民法部分（設問１〜３）と商法部分（設問４〜６）に直接的な事実的・論理的関連性は，現時点での分析結果ではあまり見られないようです。
民法部分は，法律行為の内容の確定，錯誤無効（９５条），即時取得（１９２条）の要件事実，１９２条の過失の認定，不法行為・不当利得（７０９条，１８９条，７０３条）等のかなり基礎的な知識・理解を問うものです。ここでも未修者に対する配慮が働いているものと推定されます。ただ，会話文などはなく，「注文書」という資料が添付されており，資料の解釈能力が重視されています。
　商法部分は，問題文の事案自体は東京地判平１８．２．１３判時１９２８−３（ＵＦＪ信託銀行協働事業化事件第一審判決。ちなみに考査委員の野村修也教授が判例評釈を書かれている（旬刊金融法務事情１７８０号７５〜８頁）。）の事案に若干類似しているように思われますが，設問は吸収合併に関する諸問題を問うており，必要な条文を丁寧に挙げた上での検討が要求されています。ここでも，会話文などはなく，「議決権行使書」「委任状」という資料が添付されており，資料の解釈能力が重視されています。
　なお，本問全体で設問が６つもあり，また，民事訴訟法の大問も問題文が長く，憲法でも例年の倍近い検討が要求された点などを鑑みますと，本年の受験生の方は，どの科目でも時間配分等で大変苦労されたものと思われます。この点については，スタンダード論文答練等の答案練習会で訓練していくのが一番効果的なのではないでしょうか。

２ 問題文について

　本問の問題文は本試験全日程終了後に法務省のホームページ上に掲載されるものと思われますが，事案の概要を知っていただくため添付資料等を除いて掲載いたします。

〔第２問〕（配点：２００〔〔設問１〕から〔設問６〕までの配点の割合は，1.4：4.8：3.8：3：4：3〕）
　以下の【事実】１から９までを読んで〔設問１〕から〔設問３〕までに，【事実】10から14までを読んで〔設問４〕に，【事実】15から20までを読んで〔設問５〕及び〔設問６〕にそれぞれ答えよ。

【事実】
１．Ｘ株式会社（以下「Ｘ社」という。）は，機械を製造して販売する事業を営む会社である。Ｘ社が製造する機械のうち，金属加工機械は，２５の機種があり，それぞれの機種に１つの型番が付されていて，その型番はＰＳ１０１からＰＳ１２５までである。
　Ｙ株式会社（以下「Ｙ社」という。）は，ナイフやフォークなど金属製の食器を製造する事業を営む会社である。Ｙ社が製造する商品の中でも，合金を素材とするコップは，特徴的なデザインと独特の触感が好評を得ていて，人気の商品である。
　Ａ株式会社（以下「Ａ社」という。）は，物品を販売する事業を営む会社である。Ａ社は，従来，Ｙ社に物品を納入してきた実績がある。
２．Ｙ社は，数年ぶりに，主力商品のコップを製造するために使用する金属加工機械を更新することを決定し，これをＡ社から調達する方針を固め，Ｙ社の役員であるＢが，その実行に携わることとなった。Ｂは，これまでＡ社との折衝に当たってきた従業員のＣに対し，Ａ社との交渉においては，Ｙ社の主力商品の製造に使用する高額の機械の調達であるから，諸事について慎重を期するよう指示した。
３．Ｃは，Ａ社の担当者と相談したところ，Ｘ社製の型番ＰＳ１１２という番号で特定される機種の金属加工機械を調達することが適切であると考えるに至った。Ｃの意向を知ったＡ社の担当者は，Ｘ社に問い合わせをし，型番ＰＳ１１２の機械の在庫があることを確認した。
４．このようにして，ＹＡの両社間で交渉が進められた結果，Ｙ社は，平成２０年２月１日，Ａ社との間で，Ｘ社製の型番ＰＳ１１２の金属加工機械１台（新品）を代金１０５０万円（消費税相当額を含む。）で買い受ける旨の契約を締結した。売買代金は，まず，そのうち２００万円を契約締結時に，また，残金の８５０万円は目的物の引渡しを受ける際に，それぞれ支払うこととされた。そして，Ｙ社は，同日，Ａ社に代金の一部として２００万円を支払った。
　なお，Ａ社は，前記の売買契約を締結する際，型番ＰＳ１１２の機械をＸ社から近日中に売買により調達することをＹ社に伝えていた。
５．Ａ社の担当者は，Ｙ社との売買契約が締結された平成２０年２月１日の夕刻，改めてＸ社の担当者に電話をし，Ｙ社に転売する予定であることを告げた上，Ｘ社から同社製の型番ＰＳ１１２の金属加工機械１台（新品）を購入するに当たっての契約条件を協議した。この契約条件の中には，ＡＸ間の売買代金額（消費税相当額を含む。）を８４０万円とすること，内金１００万円は銀行振込みとし，残金７４０万円についてはＡ社が支払のために約束手形１通を振り出して交付すること，引渡しの時期及び場所のほか，次に示す注文書の備考欄�@�Aの内容の条件が含まれていた。契約条件の協議が整った後，Ａ社の担当者はＸ社の担当者に対し，「後ほど発注権限のある上司の決済を得て，正式に注文書をお送りしますのでよろしくお願いします。」と述べた。Ａ社の担当者は，発注権限のある上司に対し，Ｙ社に売り渡す型番ＰＳ１１２の機械をＸ社から調達するための協議が整ったことの報告をし，その上司の決済を得た上，次の注文書を作成し，これをＸ社の担当者に送付した。この注文書の記載は，担当者間の前記の協議内容を反映するものであるが，品名欄には，型番の誤記があった。

注　文　書
省略

６．この注文書を受け取ったＸ社の担当者は，受注を決定する権限のある上司に対し，Ａ社の担当者と協議した契約条件で型番ＰＳ１１２の機械の販売を受注したいと説明し，その決済を得た上，平成２０年２月７日，【事実】５記載の注文書と同一内容である注文請書をＡ社に送付した。なお，この注文請書においても，「?　品　名　弊社製の金属加工機械（型番ＰＳ１２２）」と記載されていた。同月８日，これを受け取ったＡ社の担当者は，確かに注文請書を受け取った旨をＸ社に連絡した（以下このＸＡ間の売買契約を「本件売買契約」という。）。そして，Ａ社は，Ｘ社に対し，同月１２日，代金の一部として１００万円をＸ社の銀行預金口座に振り込んだ。
７．Ｘ社の納品作業を担当する従業員は，注文請書の写しを参照しながら納品の準備を進め，平成２０年２月１５日の午前に，Ａ社との約定により直接にＹ社の工場に，型番ＰＳ１２２の機械１台を搬入しようとした。しかし，Ｙ社の側から，調達しようとしたのは型番ＰＳ１１２の機械であることが指摘されたため，Ｘ社の前記従業員は，Ｘ社の受注事務担当者と連絡を取ったところ，Ｙ社の指摘のとおりであることが確認された。そこで，いったん搬入を取りやめ，改めて同日午後に型番ＰＳ１１２の機械１台をＹ社の工場に運んだ（以下この１台の機械を「動産甲」という。）。Ｙ社の担当者が，間違いなく動産甲が型番ＰＳ１１２の機械であることを確認し，動産甲は，滞りなく同日中にＹ社の工場に搬入された。
　そこで，同日，Ｙ社は，Ａ社に対し，両社間の売買の残代金８５０万円を支払った。また，Ａ社は，Ｘ社に対し，支払期日を平成２０年４月３０日とするＡ社振出しの額面額７４０万円の約束手形を交付した。
８．動産甲の取引を担当したＡ社の担当者は，平成２０年２月２０日，Ｙ社を訪ね，搬入の過程で機種の取り違いがあった不手際を詫び，それにもかかわらず一連の取引が無事に終了したことへの謝辞を述べた。応接に当たったＣは，取引を慎重に進めるように求めた【事実】２記載のＢの指示を踏まえ，ＸＡの両社間の代金決済について特にトラブルが起きていないか，ということを質した。これに対し，Ａ社の担当者は，代金の一部が既に支払われていること，及び残代金の支払のため平成２０年４月３０日を支払期日とするＡ社振出しの約束手形を交付したことを説明したが，代金が完済されるまでＸ社が動産甲の所有権を留保していることは告げなかった。Ｃは，この説明を受けたことで一応納得し，直接にＸ社に対し取引経過を照会することはしなかった。
９．その後，Ａ社は，平成２０年４月３０日に前記約束手形に係る手形金の支払をせず，そのころに事実上倒産した。そこで，Ｘ社は，Ａ社に対し，【事実】５記載の注文書の備考欄�Aの特約に基づき，同年５月２日到達の書面により，本件売買契約を解除する旨の意思表示をし，また，Ｙ社に対し，同年５月７日到達の書面により，動産甲の返還を請求した。しかし，Ｙ社がこれに応じないので，Ｘ社は，Ｙ社に対し，所有権に基づき動産甲の返還を請求する訴訟を提起した（以下この訴訟を「本件訴訟」という。）。

〔設問１〕　本件売買契約は，何を目的物として成立したものであると考えられるか，理由を付して結論を述べなさい。その際，【事実】５記載の注文書及び【事実】６記載の注文請書にあった型番誤記が本件売買契約の効力に影響を与えるか，錯誤の成否にも言及しつつ述べなさい。

〔設問２〕
（1）Ｘ社のＹ社に対する本件訴訟において，Ｙ社が，自己の即時取得によりＸ社が動産甲の所有権を喪失したことを主張しようとするときに，「Ａ社が，平成２０年２月１日，Ｙ社との間で，【事実】４記載の売買契約を締結したこと」のほか，次に掲げる事実�@及び事実�Aを主張立証する必要があると考えられるか。それぞれ理由を付して説明しなさい。
�@　Ａ社が，Ｙ社に対し，平成２０年２月１５日，【事実】４記載の売買契約に基づき動産甲を引き渡したこと。
�A　Ｙ社が，�@の引渡しを受ける際，Ａ社がＸ社に対し代金全額を弁済していない事実を知らなかったこと。
（2）本件訴訟においてＹ社のする即時取得の主張に対し，Ｘ社から，それへの反論として「Ｙ社は，Ａ社に動産甲の所有権があると信じたことについて過失がある。」との主張がされた場合において，Ｙ社の過失の有無を認定判断する上で，次に掲げる事実�B及び事実�Cは，どのように評価されるか。それぞれ理由を付して説明しなさい。
�B　【事実】４記載のとおり，Ｙ社が，Ａ社がＸ社との売買により目的物を調達することを知っていたこと。
�C　【事実】８記載のとおり，Ｙ社が，本件売買契約の残代金が平成２０年４月３０日を支払期日とする約束手形で支払われることを知っていたこと。

〔設問３〕　Ｘ社は，本件訴訟において，Ｙ社に対し，動産甲の使用料相当額の支払も併せて請求したいと考えた。Ｘ社は，どのような法的根拠に基づいて，いつからの使用料相当額の請求をすることができるか，考えられる法的根拠を一つ示し，その法的根拠が成り立つ理由及びいつからの請求をすることができるかの理由を付して説明しなさい。

【事実】　以下の10から14までは，【事実】１から９までのＸ社に関するものである。
10．Ｘ社は，監査役会設置会社であり，発行済株式総数（普通株式のみ）１０万株，株主数５０００人の上場企業である（単元株制度は採用していない。）。Ｘ社は，財務状況が悪化したため，同じ機械メーカーであり，Ｘ社の発行済株式の５％を長年保有して友好関係にあるＺ株式会社（以下「Ｚ社」という。）に対し，事業の柱の一つである精密機械製造事業を譲渡するとともに，同社との間に研究，開発，販売等の面における協同関係を築くことにより，この苦境を乗り切ろうと考えた。そして，Ｘ社は，平成２０年６月２日，Ｚ社との間で，事業の譲渡及び協同関係の構築に向けた交渉を始めるための基本合意を締結した（以下この合意を「本件基本合意」という。）。
11．ところが，本件基本合意の締結後，Ｘ社は，財務状況の悪化が急速に進み，キャッシュフローの確保も難しくなったため，本件基本合意に基づくＺ社への事業の譲渡によって得ることができる対価による収入や，同社との協同関係の構築だけでは，企業としての存続が危うくなってきた。
12．そのような折，Ｚ社のライバル企業である機械メーカーのＤ株式会社（以下「Ｄ社」という。）がＸ社に対して合併を申し入れてきた。合併の条件は，Ｘ社の普通株式４株にＤ社の普通株式１株を交付するという合併比率によって，Ｄ社を吸収合併存続株式会社とし，Ｘ社を吸収合併消滅株式会社とする吸収合併を行うというものであり，Ｄ社は，Ｘ社の精密機械製造事業に魅力を感じ，同事業を含めてＸ社の事業全部を吸収合併により取得することを申し入れてきたものであった。
13．Ｘ社の取締役会は，Ｚ社よりも企業体力に優るＤ社に吸収合併されれば，Ｘ社は独立した企業ではなくなるものの，同社の財務状況の悪化やキャッシュフロー不足の問題が解決され，事業全体の存続や従業員の雇用の確保につながると考え，平成２０年１０月８日，Ｚ社との本件基本合意を白紙撤回した上，Ｄ社から申入れのあったとおりの合併条件により，Ｘ社がＤ社に吸収合併されることを受け入れることを決めた。
14．これに対し，Ｚ社は，Ｘ社の精密機械製造事業を何としても手に入れたいと考え，Ｘ社に対し，本件基本合意に基づく事業の譲渡及び協同関係の構築の実現を迫り，Ｄ社との合併に反対した。Ｚ社は，本件基本合意に基づき，Ｘ社を債務者として，Ｄ社との合併の交渉の差止めの仮処分命令の申立てを行ったが，当該申立てが却下されたため，Ｘ社に対する本件基本合意違反を理由とする損害賠償請求の訴えの提起を準備している。また，Ｚ社は，Ｘ社とＤ社の合併は，両社の企業規模や１株当たり純資産の比較，Ｘ社の培ってきた取引関係や評判等からすれば，その合併比率がＸ社の株主にとって不当に不利益なものとなっており，また，私的独占の禁止及び公正取引の確保に関する法律（以下「独禁法」という。）第１５条第１項第１号に規定する「当該合併によって一定の取引分野における競争を実質的に制限することとなる場合」に当たり，同法に違反するものであると主張し（独禁法違反の点は，実際に認定され得るものであった。），合併に反対している。

〔設問４〕　Ｚ社は，Ｘ社の株主としての権利を行使し，合併契約の締結や当該合併契約の承認を目的とする株主総会の招集を阻止したいと考えている。Ｚ社は，Ｘ社の株主として，どのような会社法上の手段を採ることができるか。理由を付して説明しなさい。

【事実】　【事実】10から14までのＸ社については，その後，以下の15から20までの経過があった。
15．Ｘ社は，Ｚ社の反対にもかかわらず，Ｄ社との間で合併契約を平成２０年１０月１５日に締結し，Ｘ社取締役会は，当該合併契約の承認を目的とする臨時株主総会を同年１２月１日に開催することを決定したことから，同社取締役は，その招集通知を発するとともに，株主総会参考書類及び次の議決権行使書面を株主に交付した。

議　決　権　行　使　書
省略

16．これに対し，Ｚ社は，合併条件がＸ社の株主にとって不利益であるとして，Ｘ社の株主に対し，合併契約の承認に反対する内容の委任状勧誘を行った。このＺ社による委任状勧誘は，次の委任状用紙に基づいて行われており，金融商品取引法に従って行われたものであった。

委　任　状
省略

17．Ｘ社に議決権行使書面を提出して行使された議決権の数は，合計３万６０００個であった。そのうち，合併契約の承認議案に賛成と記載されていた数は５０００個で，同議案に反対と記載されていた数は２０００個，さらに，同議案に対する賛否の記載がされていない数は２万９０００個であった。これに対し，Ｚ社に委任状を交付した株主の議決権の数は，合計１万２０５０個であった。そのうち，会社提案の合併契約の承認議案に反対と記載されている委任状の議決権の数は２０００個で，同議案に賛成と記載されている委任状の議決権の数は５０個，さらに，同議案に対する賛否の記載がされていない委任状の議決権の数は１万個であった。
18．平成２０年１２月１日，Ｘ社の臨時株主総会が開催された。この臨時株主総会において議決権を行使することができる者を定める基準日現在において，Ｘ社は自己株式を保有しておらず，また，相互保有株式も存在しなかった。
19．Ｚ社は，Ｘ社の臨時株主総会の議場に１万２０５０株分のすべての委任状を持参し，自ら保有する５０００株分と合わせて，特に留保なしに，合併契約の承認議案につき，議決権を行使して反対の意思表示を行った。当該臨時株主総会におけるＺ社以外のＸ社株主による議決権行使（議決権行使書面によるものを除く。）は，合併契約の承認議案への賛成が６０００個で，反対が１０００個であった。議場においては，Ｘ社とＺ社が議案の当否及び投票内容の賛否への算入方法をめぐって激しく対立し，混乱したが，定款の定めにより議長とされているＸ社の代表取締役社長Ｅは，Ｚ社の提出した議長不信任動議や，投票数の算入方法に対する抗議を無視し，合併契約の承認決議の成立を宣言した。
20．その後，Ｘ社は，平成２１年４月１日を合併の効力発生日とする合併の登記を行うこととしている。

〔設問５〕　Ｘ社の臨時株主総会において，合併契約の承認議案に対し，賛否それぞれどれだけの数の議決権の行使があったと考えるべきか。次の�@及び�Aの場合に分け，それぞれ理由を付して説明しなさい。
�@　Ｘ社株主には，Ｘ社に議決権行使書面を提出しつつ，Ｚ社に委任状を交付した者はいなかった場合
�A　Ｘ社株主には，Ｘ社に議決権行使書面を提出するとともに，Ｚ社に委任状も交付し，いずれにおいても合併契約の承認議案に対する賛否の欄に賛否を記載しなかったＦがおり，同人の有する議決権が１００個含まれていた場合

〔設問６〕　Ｘ社の臨時株主総会の終了後，Ｚ社が合併の実現を阻止するためには，会社法に基づき，どのような手段を採ることができるか（〔設問４〕で解答した手段を除く。）。合併の効力が発生する前と後とで分け，それぞれ理由を付して説明しなさい。

３ 本問の分析

＜民法部分について＞
設問１について
１　本件売買契約の目的物
（1）問題の所在
　本問においては，まず，法律行為の内容の確定の問題（我妻民法講義�T249頁）を問うていると思われます。
　本問では，ＸとＡは，本件売買契約締結の際，注文書及び注文請書において，両者の合意内容とは異なる型番ＰＳ１２２を品名として記載していることから，売買契約の目的物が，記載どおりのＰＳ１２２であるか，合意内容であるＰＳ１１２の機械であるかが問題となります。
（2）契約の成立について
　契約は当事者の意思表示の合致により成立します。
　本問では，ＡＸの担当者間において，ＰＳ１１２の購入について口頭で協議されています。
　そうしますと，ここにおいては，口頭によりＰＳ１１２を目的とする売買契約がＸＡ間において成立したということがいえるでしょう。つまり，ＸＡの両者間において，ＰＳ１１２を売買の目的物とするという真意は合致している以上，これについての契約の成立を認めることができるということがいえます。
　では，注文書，注文請書においての，品名欄におけるＰＳ１２２との誤記をどう解すべきでしょうか。
２　錯誤の成否と契約の効力
　本問では，Ａ側において，注文書品名欄に「型番の誤記」（問題文５より）がありますが，これは，単なる誤記に過ぎず，９５条における錯誤を成立させるものではないということがいえるでしょう。
　すなわち，売主買主に共通して同じ表示行為についての錯誤は，９５条の保護の対象外ということがいえます。
　これを敷衍しますと，９５条の錯誤は，表意者の保護を趣旨とします。そうしますと，本問のような共通の錯誤は，単純な誤記に過ぎず，双方の真意に則した契約が成立し，表意者の保護の要請が働く錯誤の場合ではなく，９５条の適用外ということになります。
　したがって，錯誤は成立せず，型番誤記は本件売買契約の効力に影響を与えないため，ＸＡ間の売買契約は有効となるでしょう。
設問２について
１　小問（1）について
（1）即時取得の要件事実
　民法１９２条は，即時取得の要件として，�@取引行為，�A基づく引渡し，�B平穏，�C公然，�D善意，�E無過失を規定しています。
　このうち，�B�C�Dについては，１８６条１項により暫定真実として推定されます。また，�Eについても１８８条によって推定されます（紛争類型別１１５頁）。
　したがって，即時取得の成立に当たり主張すべきは，�@及び�Aのみとなります。
（2）具体的検討
　これを事実�@についてみますと，ＡＹ間の売買契約の事実の他には，�Aの「基づく引渡」が必要ということになります。
　事実�Aの，Ｙが，Ａが代金未払いゆえに権利者でないことについて善意であることは，Ｙの即時取得の要件事実ではないので，主張立証は不要です。
２　小問（2）について
（1）即時取得における過失の評価根拠事実
　即時取得における無過失とは，動産の占有を始めた者において，取引の相手方がその動産につき権利者であると信じるにつき過失のなかったことをいうとされています（類型別１１６頁）。過失の有無は，ア調査確認義務の存在，イ調査確認義務の懈怠，の２点にかかります。以上を前提に，�B，�C事実を検討します。
（2）�BＹが，ＡがＸから目的物を調達することを知っていたことについて
　この点，ＡがＸから目的物を調達したとしても，これだけでは，Ａが本件目的物につき，無権利者であるとはいえないとすれば，�Bの事実だけでは，Ｙにア調査確認義務は課せられないということになるでしょう。
　したがって，�Bの事実は，Ｙの過失ありとの評価根拠事実とは認められないことになります。
（3）�CＹが，本件売買契約の残代金が平成２０年４月３０日を支払期日とする約束手形で支払われることを知っていたことについて
�C事実については，結論として，ア調査確認義務が否定され，過失の評価根拠事実としては認められないということがいえるでしょう。
　売買契約による目的物の所有権の移転時期については，契約時とするのが判例です。これを前提としますと，代金決済のために約束手形が振り出されていたとしても，所有権の留保がなされていたということは一般的にはいえないといえます。この考え方によれば，契約締結後，代金完済前に所有権を移転させる特約があるなどの特段の事情がない限り，所有者であると信じたことに過失は認められないといえます。
　他方，学説上，所有権の移転時期について，代金完済時とする考え方があります。この説を前提としますと，約束手形の交付によって代金の支払期が平成２０年４月３０日と約定された事実を認識していれば，同日，本件手形の支払があって始めて所有権が移転することになるので，売買契約時に売主所有であると信じただけでは，無過失とはいえないことになるでしょう。この説によれば，事実�Bからは，直接にＸ社に対して取引経過を照会し，本件動産甲についての所有権の帰属について確認すべきであったということがいえるでしょう。
　しかし，この説による処理では，１８８条の規定する所有者の推定と合致しないという批判が加えられるでしょう。
設問３について
１　不法行為構成（７０９条）か不当利得構成（７０３条，７０４条）について
　出題の指示によれば，法的根拠は一つ示せば足りるので，不法行為構成によるか不当利得構成かで悩むところでしょう。
　この点，本問のような無権原占有者に対しての使用料の請求については，７０９条の不法行為構成によるのが，実務上は一般的とされています。
　すなわち，不当利得構成では，善意占有期間中の返還金額は，現存利益の範囲に縮減されることになります（７０３条）。そうしますと，請求者側からすれば，占有者の主観的事情によって返還金額が左右されることになりますので，現存利益の範囲に縮減されない不法行為構成を選択するのが通常といえるでしょう。
　そこで，以下では，まず不法行為構成について検討します。なお，参考として，不当利得構成の場合についても検討します。
２　ＸのＹに対する使用料相当額の支払請求の法的根拠及び請求の時期について
（1）不法行為構成（７０９条）
ア　法的根拠
　Ｙは，動産甲について無権原で占有していることになるので，Ｘとしては，不法行為に基づく損害賠償請求をすることが考えられます。
　不法行為の要件は，�@故意又は過失ある行為，�A行為者に責任能力があること，�B行為が違法であること，�C損害の発生，�D行為と損害の間の因果関係，です。
　Ｙについて，本問の事情からこれらの要件を認定していくことが求められるでしょう。
イ　請求時期
　不法行為構成では，損害発生の時期が問題となります。無権原占有においては，所有者の損害は，占有開始から発生するといえます。
　そうしますと，本問においては，平成２０年２月１５日にＹに動産甲の引渡しがなされ，同日に占有が開始されていますので，この時よりＸに損害が発生しているといえます。
（2）不当利得構成（７０３条）
ア　法的根拠
　Ｘが，Ａとの本件売買契約を解除したことによって，Ａは遡及的に無権利者となるので（５４５条１項本文），Ｙは本件動産について無権原で占有したことになります。そうしますと，Ｙについて不当利得（７０３条）が成立することが考えられます。
　不当利得の要件については，�@受益，�A損失，�B因果関係，�C法律上の原因を欠くことがあげられます。
　このうち，�Cについては，次に述べる不当利得の発生時期との関係でも問題となります。
イ　不当利得の発生の時期
　本件の時系列上，�@平成２０年２月１５日の本件動産甲のＹへの引渡し，�A５月２日のＸによる本件売買契約の解除の意思表示，�B５月７日のＸからＹに対する書面による本件動産の返還請求，の時点が挙げられます。
　この点，�@から�Bまでの間には，Ｙに１８９条により善意占有者の果実取得権が成立することが考えられますが，１８９条と７０３条の不当利得の関係については，１８９条の果実取得権は，不当利得の成立を否定するだけの法律上の原因となり，不当利得の規定を排斥するものと解さなければならない（我妻民法講義�U４９５頁）とされています。
　そうしますと，�@から�Bの時期については，不当利得の要件である法律上の原因を欠くこととなり，Ｙに不当利得は成立しないといえるでしょう。
　したがって，Ｙに不当利得が成立するのは，�B以降となり，この時点からＸがＹに本問の請求をできることとなるでしょう。

＜商法部分について＞
設問４について
１　Ｚ社は，Ｘ社の株主として，�@取締役会の決議無効の訴え，及び�A取締役の行為の差止請求（会社法３６０条）という手段を採ることが考えられます。
２　�@取締役会の決議無効の訴えについて
　Ｄ社に吸収合併される旨のＸ社取締役会決議に関しては，その合併比率がＸ社の株主にとって不当に不利益であり株主平等原則（１０９条）に違反すること，また，独禁法１５条１項１号に違反することが問題となるでしょう。
３　�A取締役の行為の差止請求について
　差止請求が認められるには，�@取締役が「会社の目的の範囲外の行為その他法令若しくは定款に違反する行為をし，又はこれらの行為をするおそれがある」こと，�A会社に回復することができない損害が生じるおそれがあること，�B請求者が６箇月前から引き続き株式を有する株主であること，の３要件が必要となります。
　まず，�@取締役が「会社の目的の範囲外の行為その他法令若しくは定款に違反する行為をし，又はこれらの行為をするおそれがある」ことに関しては，本件合併はその合併比率がＸ社の株主にとって不当に不利益なものであり株主平等原則に違反すること，また，独禁法１５条１項１号に違反すること等が問題となるでしょう。
　次に，�A会社に回復することができない損害が生じるおそれがあることに関しては，独禁法１５条１項１号違反により課徴金が課せられ甚大な損害が生じるのか等が問題となるでしょう。
そして，�B請求者が６箇月前から引き続き株式を有する株主であることに関しては，Ｚ社はＸ株を長年保有していたので，かかる�B要件を充足するといえるでしょう。
４　なお，少数株主権に基づく株主総会の招集請求は，答案作成に余裕があれば論じればよいものと思われます。
設問５について
１　�@の場合には，議決権行使書に議案に対する賛否の記載をしていないものが２万９０００個ありますが，議決権行使書には「議案につき賛否の表示をされない場合は，賛成の表示があったものとして取り扱います。」との記載があることから，これらの議決権は賛成の意思表示をしたものと取り扱ってよいでしょう。
　また，Ｚ社は交付された委任状１万２０５０株分と自ら保有する５０００株分のすべてにつき反対の意思表示を行っています。このうち委任状に賛否を記載していない１万個の議決権については，Ｚ社に白紙委任をしたものとする旨の記載が認められますから問題はありませんが，委任状に賛成と記載されている５０個の議決権については代理の効力が問題となります。この点については，代理人が株主の賛否の指示に違反した場合の効果につき，単なる委任関係上の義務違反があるに過ぎず議決権行使は有効とする見解と，無権代理となるとする見解があります（江頭・株式会社法Ｐ．３１６）。
２　�Aの場合には，加えて重複して行使されているＦの１００個の議決権をどのように取り扱うかも問題となります。この点につき，Ｆは議決権行使書と委任状で矛盾した意思表示をしたと捉えれば，Ｆの議決権行使は無効と解することとなるでしょう。
設問６について
１　本問では，Ｘ社とＤ社の合併を承認する臨時株主総会（７８３条１項，３０９条２項１２号）の終了後，合併の効力が発生する前後を通じてＺ社が合併の実現を阻止するための手段が問われています。
２　まず，合併の効力が発生する前に採りうる手段としては，合併を承認した株主総会の決議の無効確認の訴え（８３０条２項）が考えられます。本問株主総会の決議には，独禁法１５条１項１号違反がありますから，Ｚ社はこれを無効原因として株主総会の決議無効確認の訴えを提起することができるでしょう。
　また，株主総会の決議取消しの訴え（８３１条）も考えられます。本問の株主総会においては，Ｘ社の代表取締役社長Ｅが，Ｚ社の提出した議長不信任動議や，投票数の算入方法に対する抗議を無視していることから，これが「決議の方法が法令…に違反し，又は著しく不公正なとき」（８３１条１項１号）にあたるとして，合併を承認した株主総会決議の取消しを求めることも可能でしょう。
３　次に，合併の効力が発生するのは，株主総会決議から３か月以上経過した平成２１年４月１日ですから，合併の効力が発生した後では総会決議取消しの訴えを提起することはできません。そこで，合併無効の訴え（８２８条１項７号）によることが考えられます。この点，本問合併を承認した株主総会決議は独禁法違反であり，また取消原因もありますから，これらを合併の無効原因と考えることができます。また，合併比率の不公正が無効原因となるとの見解に立ち，合併無効の訴えが認められると考えてもよいでしょう（弥永・リーガルマインド会社法Ｐ．４２６〜８）。
４　なお，Ｚ社としては株式買取請求権（７８５条）を行使することや，取締役の責任（４２９条）を追及することなども考えられますが，これらの手段では「合併の実現を阻止する」ことはできないため，論じる必要はないものと考えられます。

４ 的中情報

　民事系第２問（民法・商法）では，まず，設問１の錯誤の要件事実について，０９スタンダード論文答練（第２クール）民事系２第１問において問われています。錯誤の要件について受講生の方は，完璧に押さえられていたはずです。また，同問で準占有者への弁済の事例ではありますが，規範的要件である過失の評価について問われており，今回の本試験では設問２において，過失の有無を認定判断するという事案分析の点で，受講生にとっては有益なものであったと思われます。さらに，設問６で問われた合併比率の不公正については，０８辰已全国公開模試民事系第１問で出題しています。同模試においても，合併無効の訴えの中で主張する構成となっており，今年度本試験の出題内容との一致が顕著です。

１ はじめに

　本問も，過去の本試験問題と同様に，捜査・公判に関する具体的事例を示して，そこに生起する刑事手続上の問題点の解決に必要な法解釈，法適用にとって重要な具体的事実の分析・評価及び具体的帰結に至る過程を論述させることにより，刑事訴訟法等の解釈に関する学識と適用能力及び論理的思考力を試すものといえます（平成２０年新司法試験論文式試験刑事系第２問出題趣旨参照）。
　具体的には，「捜索・差押えの際の写真撮影の適否」が設問１の捜査法分野の主要なテーマ・論点であり，「犯行を再現する実験結果についての実況見分調書の証拠能力」が設問２の証拠法の分野での主要なテーマ・論点といえます。そして，いずれの設問についても，法解釈論や要件の存否を抽象的に論じるにとどまることなく，事例中に現れた具体的事実を指摘しつつ，個々の事実がどの要件の存否を基礎付けているのかを的確に論じることが要請されている（前掲・出題趣旨参照）点は，これまでと同様でしょう。
　問題文本文の形式，分量等に昨年と大きな変化はないものの，昨年は１点であった添付資料が２点（【資料１】供述調書，【資料２】捜索差押許可状）に増加し，資料分析能力重視の傾向が顕著となっています。この点，スタンダード論文答練では，添付資料がはじめて掲載された昨年の本試験以前からこの傾向を予測し，０８スタンダード論文答練（第１クール）刑事系１（辰已専任講師・弁護士　菊地幸夫先生御担当，平成１９年１２月２日全国同時ＬＩＶＥ中継実施）の第２問問題文に添付資料として捜索差押許可状を掲載して以降，問題文に適宜資料を掲載するようにしてきました。この資料分析能力もスタンダード論文答練等の答案練習会で身につけるのが効果的かと思われます（なお，書く練習の重要性に関しては，平成２０年新司法試験考査委員（刑事系科目）に対するヒアリングの概要も参照。）

２ 問題文について

　【概　要】
　Ｍ埠頭に沈められた軽自動車内から遺体で発見されたＶに対する殺人罪及び死体遺棄罪の容疑者として甲が逮捕された。
　かかる殺人及び死体遺棄事件の捜査において，司法警察員警部補Ｐは，甲の供述調書をもとにＴ社事務所に対する捜索差押許可状の発付を受け，その執行に際し，壁の文字・預金通帳・パスポート等の写真撮影を行った。
　また，Ｐらは，Ｍ埠頭において甲に犯行状況を再現させ，これをもとに実況見分調書を作成した。
　以上の事案について，〔設問１〕では写真撮影の適法性が，〔設問２〕では実況見分調書の証拠能力が，それぞれ問われています

※　実際に出題された問題文は，本日（平成２１年５月１８日（月））法務省のホームページに掲載されました。下記のアドレスにてご覧になれます。

http://www.moj.go.jp/SHIKEN/SHINSHIHOU/h21-22-06jisshi.pdf

３ 本問の分析

　〔設問１〕について
　捜査における写真撮影の性質は検証と解されているため，原則として検証令状（２１８条１項）が必要となります。本問における〔写真�@〕から〔写真�C〕は，いずれも検証令状なく撮影されているので，その適法性が問題となるでしょう。
　この点，通説は，捜索・差押えに付随する処分の範囲内であれば，写真撮影が認められ，適法となると解しているようです。通説に従う場合は，【資料２】の捜索差押許可状をもとに，〔写真�@〕から〔写真�C〕のそれぞれについて，捜索・差押えに付随する処分の範囲内といえるかを具体的に検討することが必要になるでしょう。一方，裁判例としては，下記の大津地決昭６０．７．３（刑事裁判月報１７−７・８−７２１）が参考になるでしょう。

□　大津地決昭６０．７．３（刑事裁判月報１７−７・８−７２１）
　大津地裁は以下のように，捜索・差押えに際し，捜索差押許可状に記載されているもの及びこれらを補足，補充するもの以外の物件を，その内容等を確保する目的で，被処分者の同意なしに写真撮影することは違法であるとして，写真撮影処分を取り消した。
「三１　ところで，捜索差押の際に，捜査機関が写真撮影をすることは必ずしも許されないわけではなく，証拠物の証拠価値をそのまま保存するために証拠物をその発見された場所，発見された状態とともに写真撮影することや，捜索差押手続の適法性を証拠づける目的でその執行状況を写真撮影することは許されるし，又，書類や図面等についてその内容等を確保する目的で写真撮影する場合にも捜索差押許可状に記載されている書類や図面等そのものやこれらを補足，補充するものを写真撮影するなど限定された場合には許されるものというべきであるが，右の範囲を超えて写真撮影することは，捜索差押の目的物とされていない物件をも捜索差押したのと実質的に異ならない結果となるので許されず，任意捜査として所有者らの承諾のもとに写真撮影されたものでない限り，刑事訴訟法四三〇条一項又は二項に基き写真撮影処分の取消しを求めることができるものと解するのが相当である。
２　そこで，滋賀県大津警察署司法警察職員が昭和六〇年二月一五日大津市○丁目○番○号Ｋマンシヨン一階○号室申立人事務所においてした写真撮影について検討するに，前記認定のとおり，領収書及び請求書等別紙添付の写真中の各書類を除くその余の各書類については本件捜索差押許可状に記載されている物件を補足，補充するものとして写真撮影が許されるものであり，且つ申立人会社の代表取締役Ｕの同意のもとに写真撮影されたことが明らかであるから，右写真撮影は，適法であるものといえるけれども，別紙添付の写真中の各書類の写真撮影については，本件捜索差押許可状に記載されている物件を補足，補充するものでもなく，又，責任者として立会つた申立人会社の社員Ｔや，のちに右会社事務所に出社した右Ｕが写真撮影をすべきでない旨抗議しており，且つ写真撮影をすることについての同意書等の書面も作成されておらず，申立人の真意による承諾があつたものとは認められないから，右写真撮影処分は違法であるといわざるをえない。」

〔設問２〕について
　実況見分調書は，伝聞証拠となるため，証拠能力が認められないのが原則ですが（３２０条１項），判例・通説は，検証調書と同じく３２１条３項により証拠能力を有するとしています。
　しかし，本問の実況見分調書は，死体遺棄の手段方法を明らかにして，証拠を保全することを目的として，被告人甲に死体遺棄の状況を再現させた場面の写真が添付され，各写真の下には，説明の記載（甲の犯行状況についての供述が録取されている説明文も含む）がなされているため，さらに検討が必要となります。このような実況見分調書の証拠能力の有無については，検察官があげた「被告人が本件車両を海中に沈めることができたこと」という立証趣旨に対し，弁護人は「被告人が本件車両を海中に沈めて死体遺棄したこと」が立証趣旨であると考え，証拠とすることに不同意の意見を述べたとあることから，検察官のあげた立証趣旨の意味を検討した上で，要件を検討することが求められているといえるでしょう。この点については，下記の最決平１７．９．２７（刑集５９−７−７５３）が参考になるでしょう。

□　最決平１７．９．２７（刑集５９−７−７５３）
　電車内で隣に座った被疑者から痴漢の被害を受けたという被疑事件につき，第１審公判において，検察官は，立証趣旨を「被害再現状況」とする実況見分調書，及び立証趣旨を「犯行再現状況」とする写真撮影報告書の取調べを請求した。弁護人が，本件実況見分調書及び本件写真撮影報告書について，いずれも証拠とすることに不同意との意見を述べたため，検察官は，両書証の共通の作成者である警察官を証人として申請し，法３２１条３項所定の証人尋問が実施された。同証人尋問終了後，検察官は，本件両書証につき，いずれも「刑訴法３２１条３項により取り調べられたい」旨の意見を述べ，これに対し弁護人はいずれも「異議あり」と述べたが，裁判所は，これらを証拠として採用して取り調べた。この判断に対し，弁護人が上告したという事案について，最高裁は以下のように判示する。
　「…本件両書証は，捜査官が，被害者や被疑者の供述内容を明確にすることを主たる目的にして，これらの者に被害・犯行状況について再現させた結果を記録したものと認められ，立証趣旨が『被害再現状況』，『犯行再現状況』とされていても，実質においては，再現されたとおりの犯罪事実の存在が要証事実になるものと解される。このような内容の実況見分調書や写真撮影報告書等の証拠能力については，刑訴法３２６条の同意が得られない場合には，同法３２１条３項所定の要件を満たす必要があることはもとより，再現者の供述の録取部分及び写真については，再現者が被告人以外の者である場合には同法３２１条１項２号ないし３号所定の，被告人である場合には同法３２２条１項所定の要件を満たす必要があるというべきである。もっとも，写真については，撮影，現像等の記録の過程が機械的操作によってなされることから前記各要件のうち再現者の署名押印は不要と解される。
　本件両書証は，いずれも刑訴法３２１条３項所定の要件は満たしているものの，各再現者の供述録取部分については，いずれも再現者の署名押印を欠くため，その余の要件を検討するまでもなく証拠能力を有しない。また，本件写真撮影報告書中の写真は，記録上被告人が任意に犯行再現を行ったと認められるから，証拠能力を有するが，本件実況見分調書中の写真は，署名押印を除く刑訴法３２１条１項３号所定の要件を満たしていないから，証拠能力を有しない。」

４ 的中情報

　設問１における捜索・差押えの際の写真撮影については，０８辰已全国公開模試刑事系第２問で前掲・大津地決昭６０．７．３を素材として正面から出題されています。また，設問２における，犯行を再現する実験結果についての実況見分調書の証拠能力は，０８スタンダード論文答練（第２クール）刑事系１第２問で，最決平１７．９．２７を素材として正面から出題されています