☆問題数の比較

●公法系（憲法・行政法）

●民事系（民法・商法・民事訴訟法）　

●刑事系（刑法・刑事訴訟法）

４０問（憲法：２０問，行政法：２０問）

７４問（民法：３６問，商法：１９問，民訴：１９問）

４０問（刑法：２０問，刑訴法：２０問）

☆配点の比較

●公法系（憲法・行政法）　　　　　　　　　

●民事系（民法・商法・民事訴訟法）　　　

●刑事系（刑法・刑事訴訟法）　　　　　　

満点１００点（憲法：５０点，行政法：５０点）

満点１５０点（民法：７４点，商法：３８点，民訴：３８点）

満点１００点（刑法：５０点，刑訴：５０点）

☆解答欄番号の比較

●公法系（憲法・行政法）　　　　　　　　　

●民事系（民法・商法・民事訴訟法）　　　

●刑事系（刑法・刑事訴訟法）　　　　　　

��89まで（昨年は��90まで→１つ減っています）

��95まで（昨年は��93まで→２つ増えています）

��72まで（昨年は��76まで→４つ減っています）

☆ページ数の比較

●公法系（憲法・行政法）　　　　　

●民事系（民法・商法・民事訴訟法）

●刑事系（刑法・刑事訴訟法）

23ページ（昨年の24ページ→１ページ減っています）
29ページ（昨年の31ページ→２ページ減っています）
23ページ（昨年の26ページ→３ページ減っています）

☆法務省発表による出願者数・受験予定者数

１　出願者数　　　　11,127人

☆ 各科目の傾向

　公法系では，問題数は変わらず，配点のバランスも変更はありませんでした。いわゆる「１−２問題」は，昨年度よりも１問増えて２０問となりました。また，いわゆる「○×組合せ８択問題」の形式において，従来にはあまり見られなかった見解・帰結の組合せを問うものがあり（第２０問），今年の特徴的な問題であったといえます。また，行政法において，個数問題がなくなり，「最も適切な主張方法・手続方法を選ばせる問題」が２問出題され（第２１問，第３２問），実務を意識した問題になったと思われます。今年も，昨年同様行政組織法の問題が１問出されており（第４０問），行政法もバランスよく準備をする必要があるといえます。
　問題の内容としては，昨年と同様，条文知識や判例知識問題が中心といえますが，特に，類似事件に関する判例を横断的に聞いている問題が目立ちました（第１問の人権の享有主体性，第２問の刑事施設の被収容者の人権，第６問の取材の自由，第２４問の行政裁量，第３７問の国家賠償法など）。また，最新判例に関する問題も見受けられました（第１４問の参議院議員選挙における議員定数配分規定の違憲性に関する判例に関する問題）。行政法については，昨年よりも，条文の重要性が若干高まったといえます（第２３問の行政手続法，第３３問の行政事件訴訟法，第３４問の地方自治法，第３９問の行政不服審査法など）。条文を正確に押えておくことが重要であるといえます。また，具体的な事例から条文・判例に当てはめて結論を出させる問題（第２３問の行政手続法，第２７問の行政代執行，第３２問の原告の訴訟行為）など，行政法に関しては論文を意識した出題もなされていました。
　 民事系において，形式面では，昨年との比較として，商法総則・商行為が１問減少し（昨年４問→今年３問），代わりに会社法が１問増加しました（昨年１３問→今年１４問）。また，順不同問題が民法で１問減少，商法で１問増加，民訴で２問増加しました。
　問題の内容としては，まず民法は，横断的な知識を問うもの（第１問，第３問，第４問，第５問，第８問）や要件事実に関するもの（第１９問，第２７問），共同抵当に関する計算問題（第１２問）などが特徴的な問題であるといえますが，どれも基本的な知識といえ，難易度も昨年と同様と考えます。次に，商法は，各種の異同を問うもの（第４０問，第４４問，第４５問）や株主総会の決議要件を比較して問うもの（第４２問）が特徴的な問題であるといえます。また，普段の学習では手薄になりがちな分野を問うもの（第４６問の計算書類，第４７問の合併，第４８問の吸収分割，第５０問の公告など）もありました。民訴においても，条文知識が要求されているものの，普段の学習では手薄になりがちな分野を問うもの（第５７問の裁判所書記官，第５８問の管轄，第６０問の公示送達，第７３問の控訴，第７４問の上告など）もありました。幅広く学習していくことが必要であると思われます。また，第６８問のように，ある訴えをもとにして管轄や請求の趣旨を考えさせる問題もあり，実務を意識したものであるといえます。
　 刑事系では，問題数は変わらず，配点のバランスも変更はありませんでした。刑法は，昨年同様，各論・総論が交互に配列され，刑訴は，捜査，公判，証拠，特別法というように体系的に配列されています。刑法では，いわゆる「１−２問題」が昨年度より４問減りました。一方，「順不同問題」が６問あり，昨年度より４問増えました。また，刑訴では昨年同様「個数問題」が２問あり（第２５問，第２８問），刑法でも，１問出題されました（第１８問）。
　問われている知識は，刑法・刑訴ともにほぼ基本的な知識からの出題でした。もっとも，単に知識を問うものばかりではなく，例えば，刑法では，事例を読ませて成立する犯罪を答えさせる問題が多くあり（第１問，第５問，第２０問），刑訴において，具体的な証人尋問の手続を素材とした問題（第３３問），具体的な公判期日を素材とした事例において，弁護人の異義がどのようなものかを考えさせる問題（第３５問）などは，法科大学院における実務的な教育を意識した問題であり，特徴的なものであるといえます。
　また，刑訴において，穴埋め問題など事務処理を要求する問題もありましたが（第２２問，第３４問など），過度に複雑なものにならないように配慮されており，短時間で解答できるものでした。刑訴は，違法な捜査方法（第２１問），勾留手続（第２２問），接見交通権（第２６問），保釈（第２７問），被害者参加（第３０問），証拠調べ手続の流れ（第３１問）など，捜査や手続きに関する正確な知識が重要になったといえます。普段から，実務を意識した学習を心がけ，予備校などで問題になれておく必要があるといえます。刑事系全体としては，刑法・刑訴に限らず，実務を意識しつつ，幅広く学習していくことが必要であると思われます。問題文をしっかりと読み，あてはめをし，解答する必要があると思われます。

１ はじめに

　新司法試験の民事系科目においては，平成１８年と１９年が第１問・商法，第２問・民法＆民事訴訟法の組合せで，平成２０年は第１問・民法，第２問・商法＆民事訴訟法の組合せ（この時には受験生は相当戸惑ったようです。），平成２１年が第１問・民事訴訟法，第２問・民法＆商法の組合せでしたが，本年（平成２２年）は第１問・商法，第２問・民法＆民事訴訟法の組合せでした。昨年までで一通りの組合せが出題し終えたことから，初期段階の組合せに戻ったようです。民法上の問題から民事訴訟手続に流れるのが民事紛争の最も典型的なパターンですので，本年のような組合せが民事大大問の趣旨を最もよく反映させるものともいえるでしょう。

２ 問題文について
　問題文の頁数は５頁で，本文は事実１から６とこれに関する〔設問１〕〔設問２〕，および，「【資料�@】貸借対照表の概要」，「【資料�A】履歴事項全部証明書」から構成されています。また，設問１と設問２の配点の割合は，２：８とされています。
　 なお，本問の問題文は本試験全日程終了後に法務省のホームページ上に掲載されるものと思われますが，本問の問題文はさほど長くなく，問題文本文と設問文を見れば概ね本問事案を把握できるものと思われますので，本ホームページ閲覧者の便宜のため，【資料�@】【資料�A】を除き，以下に掲載いたします。

３ 本問の分析

　〔設問１〕について
　発起人の責任としては，�@不足額の支払責任（５２条１項）と�A損害賠償責任（５３条１項）が問題となるでしょう。
　 まず，�@不足額の支払責任については，Ａは現物出資者なので過失の有無，検査役による検査の有無にかかわらず，かかる責任を負担します。他方，Ｂは現物出資者ではなく，また本問は発起設立の事案なので，無過失を立証することにより，かかる責任を免れることができます。
　 次に，�A損害賠償責任については，任務懈怠が認定されれば，ＡとＢ共にかかる責任を負担することになるでしょう。

　〔設問２〕について
１　�@について
(1)　払込みの効力について
　まず，本問の事案における丙社の払込みが，見せ金に当たるか否かが問題となります。
　この点，見せ金に当たるか否かの基準は，(ア)会社成立後，借入金を返済するまでの期間の長短，(イ)払込金が会社資金として運用された事実の有無，(ウ)借入金の返済が会社の資金関係に及ぼす影響の有無等から判断することになるでしょう。
　 本問では，見せ金に当たると思われます。
　次に，見せ金の効力についてですが，争いあるものの無効説が有力と思われます。もっとも，無効説に立ったとしても，本問では１０００万円については見せ金ではないので有効となります。
(2)　発行された株式の効力について
　 まず，見せ金の効力について無効説に立った場合は，９０００万円分の株式（９００株）については，見せ金の効力が無効である以上，払込みが無いことになります。
　そこで，募集株式の無効の訴え（８２８条１項２号３号）の無効事由となるかが問題となるでしょう。
　この点，取引相手である丙社は悪意であることから，取引の安全を図る必要性がありません。そこで，９０００万円分の株式（９００株）については無効事由に該当すると思われます。
　そして，募集株式の無効の訴えは形成の訴えであり，形成の訴えでは判決が確定してはじめて法律関係の変動が生じることから，募集株式無効の訴えで無効が確定することにより，発行された株式の効力は無効となります。
２　�Aについて
(1)　Ａが甲社に対して負担する責任
　甲社はＡに対して４２３条１項に基づき取締役の責任を追及することが考えられます。Ａは丙社の代表取締役Ｄに指示して丁銀行から９０００万円を借り入れ，本件募集株式の払込みを行っていることから，Ａに善管注意義務ないし忠実義務についての任務懈怠があるのは明らかであり，甲社の責任追及は認められるでしょう。
(2)　Ｂが甲社に対して負担する責任
　甲社はＢに対しても４２３条１項に基づき取締役の責任を追及することが考えられます。もっともＢは見せ金について認識していないことから，任務懈怠があるかどうか問題となります。この点，丙社の株式引受につき見せ金によるものと認識しなかったことにつき注意義務違反があればＢには任務懈怠があることになります。本問Ｂは注意義務の履行にすら着手していないといえますので，任務懈怠があるといえ，Ｂは甲に対して責任を負うことになります。
(3)　丙社が甲社に対して負担する責任
　丁銀行から９０００万円を借り入れ，本件募集株式の払込みをした丙社は甲社に対して不法行為責任（民法７０９条）を負うことになるでしょうが，本問は会社法上の責任を問うものですから，本問において不法行為責任を論じる必要はありません。
　本件募集株式発行による株式が全１０００株有効であると考えた場合，丙社は実質的には１０００万円の出資で１億円相当の株式を引き受けたことになります。これを著しく不公正な払込金額で募集株式を引き受けた場合に当たると考えれば，公正な価額との差額に相当する９０００万円につき，甲社に支払う責任を負うこととなるでしょう（２１２条１項１号）。
３　�Bについて
(1)　Ａの乙銀行に対して負担する責任
　乙銀行はＡに対し４２９条１項に基づき取締役の責任を追及することが考えられます。この点，４２９条１項の責任については法的性質に争いがあり，法的性質が成立要件に影響を与えることから，この点につき論述することが必要でしょう。
　また，見せ金として９０００万円を丙社が交付したことにより甲社に９０００万円の損害が生じているため，乙銀行の被った損害は間接損害に当たることから，間接損害が「損害」に含まれるか，前述の法的性質論に遡った論述が求められるでしょう。
(2)　Ｂの乙銀行に対して負担する責任
　乙銀行はＢに対して４２９条１項に基づき取締役の責任を追及することが考えられます。この点についてもＢが本件見せ金について認識していないことが問題となりますが，甲社の場合と同様に論じればよいでしょう。

４ 出題情報★★★
　 会社法４２３条と４２９条に関しては，商法の論文本試験の最頻出分野であることから，スタンダード論文答練・新司法試験全国公開模試等で多数出題しております。例えば，４２３条については，２０１０スタンダード論文答練（第２クール）民事系１第１問（加藤晋介先生御担当），２０１０新司法試験全国公開模試民事系第１問で問われています（ともに★★）。また，４２９条については，２０１０スタンダード論文答練（第２クール）民事系３第１問（山本和敏先生御担当）で問われています（★★）。

１ はじめに

　商法単独の大問（第１問）に引き続き，大大問（第２問）は民法＆民事訴訟法の組合せでの出題となりました。
　まず，民法部分は〔設問１〕（無権代理・表見代理等が主なテーマ），〔設問２〕（抵当権侵害・背信的悪意等が主なテーマ），〔設問５〕（認知，相続の効力等が主なテーマ）で構成されています。昨年のように要件事実論は正面から問われていませんが設問１は要件事実とは無関係に解答することはできません。他方，例えば抵当権侵害など担保法に関する問題や相続法に関する問題のように学者考査委員の関心分野からの出題が目立つような感じがします。
　また，民事訴訟法分野は，〔設問３〕（当事者の確定等がテーマ），〔設問４〕（消極的確認訴訟等がテーマ）で構成されており，本年も「民事訴訟法の著名な論点」（平成２０年民事系科目第２問出題趣旨参照）から出題されたといえます。
　なお，本問は総じて論点自体は見えやすいのですが，「理由を付して論じなさい」等の設問文から現場で考えて説得的な理由を付けられるかで差がつく問題だったといえます。

２ 問題文について

　問題文の頁数は７頁で，�T【事実】１〜９〔設問１〕�@�A，�U【事実】１０〜１４〔設問２〕小問(1)(2)，�V【事実】１５〜１７〔設問３〕，�W【事実】１８〜２０〔設問４〕小問(1)「弁護士Ｑと司法修習生Ｓの会話」小問(2)，�X【事実】２１〜２５〔設問５〕から構成されています。また，〔設問１〕から〔設問５〕までの配点の割合は，3.5：4：3.5：6.5：2.5とされています。
　なお，本問の問題文は本試験全日程終了後に法務省のホームページ上に掲載されるものと思われますが，本問の問題文はさほど長くないことから，本ホームページ閲覧者の便宜のため，以下，各設問に対応する問題文を掲載した後，若干の分析を加えることといたします。

３ 本問の問題文と分析

４ 的中情報★★★

　まず，民法部分ですが，設問１の「表見代理と無権代理」は，２０１０スタンダード論文答練（第２クール）民事系１第２問（加藤晋介先生御担当）で正面から問われています（★★★）。また，「背信的悪意者」についても，２０１０年新司法試験全国公開模試民事系第２問で問われています（★★★）。さらに，「抵当権侵害」については，２００９スタンダード論文答練（第２クール）民事系３第２問（中尾隆宏先生御担当）で出題し，当該問題を２０１０新司法試験直前早まくり民事系（中尾隆宏先生御担当）の【補助資料�@】として受講生に配布させていただきました（★★★）。これらの答練・講座の受講生の方は解答に際して極めて有利であったものと思われます。なお，抵当権侵害については，辰已のスタンダード短答オープン，スタンダード論文答練の受講者限定の会員メルマガ（T・BEC情報メルマガvol.19　2010/3/1号）において，考査委員の山野目章夫先生が，考査委員就任以前に辰已の日曜答練（従来型司法試験受験生向け答練）にて出題したテーマであること，並びに近時の著作をご案内致しました。
　次に，民事訴訟法ですが，設問３の「当事者の確定」は，２００９スタンダード論文答練（第１クール）民事系２第１問（佐藤剛志先生御担当）で正面から出題し（★★★），さらに，２０１０新司法試験全国公開模試「２０１０論文本試験出題予想ノート」の「民事訴訟法危ない論点２０１０」Theme１に掲載させていただきました（★★★）。

１ はじめに
　 昨年（平成２１年）の論文本試験刑事系科目第１問の出題趣旨には，「具体的事例に基づいて甲乙の罪責を問うことによって，刑事実体法及びその解釈論の理解，具体的事実に法規範を適用する能力並びに論理的思考力を試すものである。」と記載されていたところ，本問の出題における基本方針もこれを踏襲したものと思われます。
　 もっとも，昨年の刑事系科目第１問は，事案を的確に把握して処理をするのが大変難しく，また分量も多く，平成２１年新司法試験の採点実感等に関する意見（刑法）の「今後の出題について」という項目では「出題の在り方について様々な意見があると承知しているが，新司法試験に求められる目的を十分に考慮しつつ，受験者の能力の適正な評価が可能な問題となるべく，今後も工夫を重ねていきたい。」との記載があったことから，何らかの改善がなされるものと予想されたところ，難易度・分量等も本試験過去問の標準的な相場に戻った感じがします。
　 また，上記のように平成２１年の出題趣旨では「…その解釈論の理解」との文言が付け加わったことからか，昨年までの刑法各論中心の出題と異なり，不真正不作為犯，因果関係，過失犯，過失の共同正犯等のより論理的な対立が深い刑法総論中心の出題に変化しました。
　 さらに，旧司法試験と異なり新司法試験では長文での出題が可能となったことからか，旧司法試験ではあまり出題されなかった過失犯が正面から出題されたことも本問の特色といえるでしょう。

２ 問題文について

　 平成２２年の刑事系科目の問題集は第１問・第２問あわせて９頁で，その内，第１問の問題文の頁数は３頁で（昨年（平成２１年）は３頁），本文は，冒頭の設問文と事実１から８で構成されています。添付資料等はありません。
　 なお，本問の問題文は本試験全日程終了後に法務省のホームページ上に掲載されるものと思われますが，本問の問題文はさほど長くなく，問題文本文と設問文を見れば概ね本問事案を把握できるものと思われますので，本ホームページ閲覧者の便宜のため，以下に掲載いたします。

３ 本問の分析

甲の罪責について

４ 的中情報★★★

　まず，不真正不作為犯については，０８スタンダード論文答練（第１クール）刑事系２第１問（柳澤　憲先生御担当）で出題されています（★★）。

１ はじめに
　 昨年（平成２１年）の論文本試験刑事系科目第２問の出題趣旨には，「本問は，捜査・公判に関する具体的事例を示して，そこに生起する刑事手続上の問題点の解決に必要な法解釈，法適用にとって重要な具体的事実の分析・評価及び具体的帰結に至る過程を論述させることにより，刑事訴訟法等の解釈に関する学識と適用能力及び論理的思考力を試すものである。」と記載されていたところ，本問の出題における基本方針もこれを踏襲したものと思われます。そして，出題形式，難易度等については昨年までと大きな変化はないようです。

２ 問題文について

　平成２２年の刑事系科目の問題集は第１問・第２問あわせて９頁で，その内，第２問の問題文の頁数は５頁で（昨年（平成２１年）も５頁），本文は，冒頭文と【事例】１から５，〔設問１〕〔設問２〕で構成されています。その後に【資料】捜査報告書が２頁にわたって掲載されています。
　 なお，本問の問題文は本試験全日程終了後に法務省のホームページ上に掲載されるものと思われますが，本問の問題文はさほど長くなく，問題文本文と設問文を見れば概ね本問事案を把握できるものと思われますので，本ホームページ閲覧者の便宜のため，以下に掲載いたします。

１ はじめに
　昨年（平成２１年）の論文本試験公法系科目第１問の出題趣旨には，「『憲法』論文式問題は，判例及び学説に関する知識を単に『書き連ね』たような，観念的，定型的，『自動販売機』型の答案を求めるものではなく，『考える』ことを求めている。すなわち，判例及び学説に関する正確な理解と検討に基づいて問題を解くための精緻な判断枠組みを構築し，そして事案の内容に即した個別的・具体的な検討を求めている。」と記載されていたところ，本問の出題における基本方針もこれを踏襲したものと思われます。
　もっとも，昨年の公法系科目第１問は，設問１と設問２で別のテーマを論じさせたり，設問２で人権選択をさせたりと相当難問でしたが，本問は設問形式も概ね一昨年までの形式に戻り，問題となる人権カタログの抽出も昨年よりは簡単になったといえるでしょう。
　また，本問においては，生存権（憲法２５条），平等権（憲法１４条），選挙権（憲法１５条）等が問題となっていますが，生存権と平等権は経済情勢の悪い世相を反映してか学界の話題のテーマであり，近時多くの優れた学術論文のあるところでした（近時の学界の話題については，井上典之・岡田信弘・工藤達朗「学界展望　憲法」公法研究第７１号P.236以下，井口秀作・松田　浩「特集学界回顧　憲法」法律時報８１巻１３号P.6以下参照。）。

２ 問題文について
　平成２２年の公法系科目の問題集は第１問・第２問あわせて１３頁で，その内，第１問の問題文の頁数は５頁で（昨年（平成２１年）は４頁），問題文本文と【参考資料１】住民基本台帳法（抄録），【参考資料２】生活保護法（抄録），【参考資料３】ホームレスの自立の支援等に関する特別措置法（抄録）で構成されています。添付資料等はありません。
　 なお，本問の問題文は下記の法務省のホームページに掲載されましたが，問題文本文はさほど長くなく，問題文本文と設問文を見れば概ね本問事案を把握できるものと思われますので，本ホームページ閲覧者の便宜のため，以下に掲載いたします。
・問題文　http://www.moj.go.jp/jinji/shihoushiken/jinji08_00008.html（法務省HP）

１ はじめに
　昨年（平成２１年）の論文本試験公法系科目第２問の出題趣旨には，「問題文と資料から基本的な事実関係を把握し，建築基準法や関連条例の趣旨を読み解いた上で，採るべき救済手段の訴訟要件等を検討するとともに，本案における違法事由を論じる力を試すものである。」と記載されていたところ，本問は，抗告訴訟ではなく民衆訴訟である住民訴訟が出題され，請求権の放棄という受験生一般に馴染みの薄いテーマが問われるなど，昨年まで比較して出題形式・内容共に大きく変化いたしました。前掲出題趣旨に対応させて言えば，「問題文と資料から基本的な事実関係を把握し，地方自治法の趣旨を読み解いた上で，本案における適法性を具体的に論じる力を試す」ものといえます。
　この点，住民訴訟等のテーマについては，法科大学院で地方自治法を履修していた方には有利であったものと思われますが，法科大学院共通的到達目標（コア・カリキュラム）第二次案（３月２９日公開　http://www.congre.co.jp/core-curriculum/）には記載がなく，履修されていた方は少なかったものと思われます。もっとも，本問は事案分析をしっかりすることで一応は解答できるように作成されているようで，「行政法として最も重視しているのは，行政法規は非常に多いので，新規の行政法規にぶつかった時に，決してめげることなく，それを読み解き，目の前にある事実に当てはめて結論を出すということを自力で出来るようになって，法曹界に出て行っていただきたい，そのような能力を見たいということが主眼である」との平成２１年新司法試験考査委員（公法系科目）に対するヒアリングの概要の記載に本問出題者の意図があるのかもしれません。

２ 問題文について

　平成２２年の公法系科目の問題集は第１問・第２問あわせて１３頁で，その内，第２問の問題文の頁数は７頁で（昨年（平成２１年）は８頁），問題文本文と〔設問１〕から〔設問３〕，および【資料１　検討会議の会議録】【資料２　関係法令】【資料３　議会による請求権放棄に関する裁判例（適法とする判決：東京高等裁判所平成１８年７月２０日判決（抜粋）と違法とする判決：大阪高等裁判所平成２１年１１月２７日判決（抜粋）を掲載）】で構成されています。また，本問は配点割合が示されており，〔設問１〕から〔設問３〕までの配点の割合は，2：4.5：3.5となっています。
　なお，本問の問題文は下記の法務省のホームページ上に掲載されましたが，本問の問題文本文と【資料１　検討会議の会議録】はさほど長くなく，問題文本文・設問文【資料１　検討会議の会議録】を見れば概ね本問事案を把握できるものと思われますので，本ホームページ閲覧者の便宜のため，以下に掲載いたします。
・問題文　http://www.moj.go.jp/jinji/shihoushiken/jinji08_00008.html（法務省HP）

３ 本問の分析

〔設問１〕について
　まず，Ｂらが提起することが予想される住民訴訟を具体的に示すことが要求されています。この点については，【資料１　検討会議の会議録】の総務課長Ｇの発言から，地方自治法２４２条の２第１項４号の請求（以下「４号請求」という。）を本事例に即して当てはめていくこととなります。４号請求は，「当該職員又は当該行為若しくは怠る事実に係る相手方に損害賠償又は不当利得返還の請求をすることを当該普通地方公共団体の執行機関又は職員に対して求める請求」であり，換言すると，執行機関又は職員を被告とし，損害賠償又は不当利得返還の請求をすることを求める義務付け請求であります。本問では，Ｂらは村長Ｅに対して３２００万円の損害賠償請求を行うことを執行機関たるＥに対して求める請求を行う，と予想されることを摘示することとなります。
　次に，Ｂらが当該住民訴訟を適法に提起できるかどうかを検討します。住民訴訟の出訴権者は，当該地方公共団体の住民であって，住民監査請求をした者に限られます（住民監査請求前置主義）。そこで，Ｂ，Ｃ，Ｄが出訴権者に当たるかを本問事例に即して検討することが求められます。特に，Ｃは住民訴訟提起前にＡ村から転出している点（大阪高判昭５９．１．２５参照），Ｄは自ら住民監査請求を行っていない点で，出訴権者に当たるかどうかが問題となります。なお，本試験短答式試験では，転出した住民（本問のＣ）の原告適格につきH20-39肢ア，住民監査請求を行っていない住民（本問のＤ）が原告に加わることが出来るかにつきH21-34肢ウで問われています。
〔設問２〕について
　まず，【資料１　検討会議の会議録】の総務課長Ｇの発言から，本件の契約が地方自治法９６条１項６号及び２３７条２項に規定された議決を欠くものであるとして違法ではないかが争点となります。地方自治法９６条１項は，普通地方公共団体の議会は，「条例で定める場合を除くほか，財産を…適正な対価なくしてこれを譲渡」すること（同項６号）を議決しなければならないとし，地方自治法２３７条２項は，「第２３８条の４第１項の規定の適用がある場合を除き，普通地方公共団体の財産は，条例又は議会の議決による場合でなければ，…適正な対価なくしてこれを譲渡し…てはならない」と規定しています。そこで，本問では，本件土地の売却が適正な対価によるものであるかを，売却金額の他諸般の事情を考慮して論じていくこととなります。
　次に，契約が競争入札によって行われるべきところ，随意契約によったのは違法であると主張することが考えられます。契約の締結について地方自治法２３４条１項は「…一般競争入札，指名競争入札，随意契約又はせり売りの方法による締結するものとする。」とした上で，同条２項において，「指名競争入札，随意契約又はせり売りは，政令で定める場合に該当するときに限り，これによることができる。」と規定しています。そして，この規定を受けて地方自治法施行令（以下「施行令」という。）はそれぞれの契約についての規定を置いています。施行令は，契約の相手方を恣意的に選択することを防止するために，一般競争入札が原則であることを前提として，それに適しない場合に指名競争入札によることとしており（施行令１６７条），また，随意契約については，それによることができる場合を限定列挙しています（施行令１６７条の２）。本問において，原告たる住民側は施行令１６７条の２のそれぞれの規定に該当しないことを，村としては，随意契約によった理由を，本問の具体的事情から主張してゆくことになると考えられます。なお，随意契約によることの判断について，それが首長の裁量に委ねられているとしても，その判断に裁量濫用があれば違法と評価されると考えられます。
〔設問３〕について
　住民訴訟において，原告たる住民側が勝訴した場合，地方公共団体は，首長や職員等に対する賠償請求権や不当利得返還請求権を取得することになります。これに対して，地方公共団体の議会が議決をもって，当該賠償請求権や不当利得返還請求権を放棄するケースが発生しており，本問では議決によって請求権等を放棄できるかを検討することになると考えられます。
　本問の（１）は資料に挙げられた２つの裁判例の考え方を整理することを求めています。まず，東京高裁平成１８年７月２０日判決（以下，「東京高裁判決」。）は，地方自治法の規定を形式的に当てはめた判決を下しています。すなわち，地方自治法９６条１項１０号は普通地方公共団体の議決事項として「法律若しくはこれに基づく政令又は条例に特別の定めがある場合を除くほか，権利を放棄すること。」と規定していますが，「発生原因のいかんによって放棄の可否を定めた法令はな」いがゆえに，議会による権利放棄に何ら制約がないとしています。加えて，地方公共団体の議会が住民の代表機関であることに依拠して，請求権等の放棄の可否は，議会の「良識ある合理的判断にゆだねられて」おり，「多数決で本件損害賠償請求権を放棄する旨議決したのであるから，本件議決によって本件損害賠償請求権は消滅」するとの見解を示しています。
　他方で，大阪高裁平成２１年１１月２７日判決（以下，「大阪高裁判決」。）は，請求権等を議決によって放棄できるとする点で共通するものの，ケースの具体的事情から放棄について合理的な理由がなく，住民訴訟制度を否定するような形でなされた請求権等の放棄の議決は，議決権の濫用となるとしています。具体的には，�@原審において違法な財務会計行為があり，損害賠償請求権が一部認めたが，控訴審の判決言い渡し前に首長が権利放棄に関する条例を提出し，議会も合理的な理由もないまま権利放棄の議決をしたこと，�A放棄が当該地方公共団体に与える財政上の影響が極めて大きいこと，�B放棄に際して請求を受ける者の資力等の個別・具体的な事情を考慮しなかったこと，から請求権放棄の議決は，「違法な財務会計上の行為を放置し，…その是正の機会を放棄するに等しく，また，本件住民訴訟を無に帰せしめるものであって，…議決権の濫用に当たり，その効力を有しない」と判示しています。
　（２）では，上記２判決の考え方を本問に当てはめた結果を検討し，自らの見解を述べることになります。東京高裁判決に従った場合，法令上，特段の定めがない限り，請求権等の放棄の可否は住民の代表である議会の合理的判断に委ねられており，多数決によって議決された以上は，請求権等の放棄の議決は適法になしうることになると考えられます。他方，大阪高裁判決に従えば，本問の個別的事情からより詳細に検討してゆくことになります。具体的には，放棄の議決をする際の合理的な理由の可否，Ａ村は厳しい財政事情にあること，そして，Ｅは財政再建に貢献した功労者であるし，必ずしも裕福ではないこと，といった事情から判断されることになると考えられます。そして，最後に自己の見解を述べる際には，住民訴訟制度の趣旨を適切に把握した上で，放棄の可否について検討することが必要となります。この点，資料で挙げられた大阪高裁判決が「住民訴訟の制度は，執行機関又は職員の財務会計上の行為又は怠る事実の適否ないしその是正の要否について，地方公共団体の判断と住民の判断が相反して対立し，当該地方公共団体がその回復の措置を講じない場合（即ち，執行機関，議会がその与えられた職責を十分果たさない場合に生ずるものである。）に，住民がこれに代わって提訴して，自らの手により違法の防止又は回復を図ることを目的とするものであり，違法な財務会計上の行為又は怠る事実について，最終的には裁判所の判断に委ねて判断の客観性と措置の実効性を確保しようとするものである」と判示した点が参考となると思われます。

４ 的中情報★★★

　本問のテーマである住民訴訟や請求権の放棄については，スタンダード論文答練・新司法試験全国公開模試等では直接出題されていませんが，これらの論文答練の出題に際しましては，受験生にとって比較的初見である事例を出題するなど，平成２１年新司法試験考査委員（公法系科目）に対するヒアリングの概要等に沿った出題を心掛けました。

はじめに

　倒産法では，例年通り事例問題・２問の出題となりました。内容的に，破産法・民事再生法が分離独立して問われている点，形式的な小問数は〔第１問〕３問，〔第２問〕２問である点，過去の傾向に沿った出題であったといえそうです。
　 また，基本的な事項について問う問題でありながら，典型事例と事案が異なる場合にいかに処理すべきか，現場における柔軟な思考能力が試されている点でも例年と同様であると考えられます。しかし，設問中に民事再生法と破産法の規律の相違を踏まえた論述をすることが明示されている点は本年の特徴となっております（なお，平成１９年第２問参照）。これまでも多くの受験生が意識して学習してきたことであると思われますが，今後より意識した学習をすることが望まれます。
　 いずれにせよ，倒産法制度及び判例の正確な理解を通して，具体的事例問題を適切に処理することが求められることは今後も変わらないであろうと考えられます。

<はじめに>
　 今年の知的財産法は，例年と同じく，第１問が特許法，第２問が著作権法からの出題でした。いずれも条文・判例の基本的な知識・理解に加えて，現場思考力が試される問題であったと思われます。また，昨年のような主張反論型などの特徴的な出題形式はなく，オーソドックスな形式での出題であったといえます。
　
<第1問（特許法）について>
１　全体について
　 第１問では，�@甲及び乙がα発明について特許権を共有している事情，�A丙・丁が製造販売をした製品は本件特許の構成要件の一部を充足していないが，α発明の目的を達することができ，同一の作用効果を奏する事情があることから，特許権の共有・均等侵害の成否・無効理由の存否等が問題となると思われます。
　
２　設問１・２について
　 設問１・２では，いずれも特許権者甲の丙又は丁に対する差止請求の可否が問われました。そこで，本問の対象製品であるイ号製品・ロ号製品については，上記�Aの事情があることから，均等侵害の有無が問題となると思われます。なお，均等侵害の５要件については，最判平１０．２．２４（ボールスプライン事件・特許百選７３事件）が大いに参考になるでしょう。
　 まず，設問１についてみると，イ号製品の「ａ，ｂ´及びｃの構成」について，本件特許の出願時点（２００５年２月３日）では，公知技術と同一ではなく，当業者が容易に想到できたものでもなかった事情があります。従って，均等侵害の５要件のうち，いわゆる第４要件（新規性・進歩性）を具備しているか否かについて，均等侵害が認められる趣旨や当該要件が要求される理由等を考慮しながら検討すべきであると思われます。その際，均等論の適用が可能であるとして，いわゆる準公知ないし先願範囲の拡大の規定により無効理由を有しているかどうか，つまり，本件特許発明が先願発明と同一発明についてしか適用されない準公知等の無効理由に該当するかどうかを検討すべきことになると考えられます。
　 次に，設問２についてみると，α発明の「構成要件Ｃをｃ´に置き換えること」については，丙がイ号製品の製造販売を開始した時点（２００８年８月２０日）では，当業者が容易に想到することができないものであったという事情があります。しかし，ロ号製品を解析することができた丁が実施した時点では，容易想到性が認められたともいえることとなりますから，均等侵害の５要件のうち，いわゆる第３要件（容易想到性）を具備しているか否かについて，均等侵害が認められる趣旨や当該要件が要求される理由等を考慮しながら検討すべきであると思われます。
　
３　設問３について
　 設問３でも，甲の乙に対する差止請求の可否が問われました。そして，前段と後段では，甲乙間でα発明の実施についての合意の有無の点で差異があります。そこで，甲乙間には上記�@の事情があることから，特許権の共有者間における権利行使について問題となります。前段では，共有特許権者は，特約がなければ各自実施できることとなっており，丁の製造行為が共有特許権者の一人乙の下請けとしての実施である場合には，乙の実施行為として，甲の特許権侵害とはならないことを述べれば足りると思われます（判例）。後段では，上記特約がある場合ですので丁の行為は甲の特許権の侵害となるものと解されます。いずれも，特許法７３条が「共有に係る特許権」に関して規定していますので，この条文を使って検討することになると思われます。
　
４　的中情報
　 「２０１０新司法試験・直前早まくり　知的財産法」で扱いました，特許法の「Ｔｈｅｍｅ２：均衡論」内容は，本年の問題の解答に当たって，大いに参考になったものと思われます。
　
<第2問（著作権法）について>
１　全体について
　 第２問では，プログラムの著作物をめぐる出題がされました。著作権法では，プログラムの著作物について，特別規定を設けていることも少なくないことから，そういった条文の正確な操作・解釈及びあてはめの能力を試すものであると思われます。
　
２　設問１について
　 Ａとしては，Ｂがαプログラムを改変しβプログラムを作成していることについて，著作権侵害を主張して，β製品の製造販売の差止等を請求することが考えられます。
　 本問では，�@αプログラムはＡの従業員Ｃによって作成されていること，�Aαプログラムについてのすべての著作権はＢが有するとの契約が締結されていること，という事情がありますから，法人著作・著作権譲渡契約の範囲が問題となると思われます。
　 �@については，本問はプログラムの著作物が問題となるので，１５条２項の適用の有無について検討することになるでしょう。「Ｂの著作者名が表示されていた」とされていますから，公表名義の要件が不要であることがポイントとなります。また，�Aについては，確かに，本件契約によって著作権はＢにすべて帰属し，Ａには著作者人格権しか残らないとも思われます。しかし，本件契約において，翻案権（２７条⇒２７条だけでは販売が含まれていません）と二次的著作物利用権（２８条）を譲渡することについては何ら特掲されてはおらず，契約中に「すべての著作権をＢが有する」と定められているだけでは不十分とされていますから，αプログラムに関する翻案権と二次的著作物利用権はＡに留保されていると推定されることになるでしょう（６１条２項）。そうすると，Ａとしては，Ｂに対して翻案権と二次的著作物利用権の侵害を理由として上記請求をすることになります。Ｂは，αプログラムの複製物の正当な所有者ですが，販売目的の場合には著４７条の３の適用はないものと解されます。
　 また，Ａは，同一性保持権の侵害を理由として上記請求をすることになります。この点については，「α製品の機能向上のための改変」が，２０条２項３号の「より効果的に利用し得るようにするために必要な改変」に当たるかも検討すべきであると思われます。
　 さらに，αプログラムの著作者名としてＢを表示することにＡの同意があっても，それを改変したβプログラムについてまで同意があったといえるかも検討すべきであると考えられます。
　　
３　設問２について
　 Ｆによるβ製品の使用は，αプログラムの著作権を直接的に侵害するものではありません。著作権の支分権には使用権がないからです。そこで，Ａは，Ｆに対して差止請求をするにあたり，プログラムの著作物に関するみなし侵害（１１３条２項）を主張することが考えられます。
　 ここでは，「情を知つていた」といえるか否かについて，ＦがＢの子会社である事情等を考慮しながら検討することになるでしょう。この「情を知つていた」の解釈については，東京地判平７．１０．３０（システムサイエンス事件・著作権百選１０９事件）が参考になると思われます。
　
４　設問３について
　 Ｂとしては，Ｄがα製品を賃貸する営業を行っていることが貸与権（２６条の３）を侵害するとして，その差止等を請求することが考えられます。もっとも，Ｄはα製品をＢから購入した上で賃貸していることから，貸与権が消尽するかが問題となると思われます。
　 映画については頒布権の消尽が問題となり，頒布権に含まれる譲渡をする権利と貸与をする権利のいずれが消尽するか問題となります。しかし，消尽論は，正当な権利者等が適法に作製し適法に譲渡した著作物の複製物の譲渡を受けた者が，さらに譲渡をする行為には，譲渡権は及ばないとするだけの理論であり，譲渡権以外の権利について適用されることはないと考えられます。
　 したがって，ここでは，貸与権に消尽理論が適用されることはないことを説明すれば充分でしょう。
　
５　的中情報
　 「２０１０新司法試験・直前早まくり　知的財産法」で扱いました，著作権法の「Ｔｈｅｍｅ７：頒布権の消尽」，「Ｔｈｅｍｅ１１：プログラム著作権」の内容は，本年の問題の解答に当たって，大いに参考になったものと思われます。

　●選択科目　国際関係法（公法系）

　●選択科目　国際関係法（私法系）